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最高人民法院第一巡回法庭法律问答

发布时间:2019-07-31 16:56:09


       

  目    录

  一、 起诉期限  

  二、 行政与民事诉讼

  三、 行政协议

  四、 行政复议

  五、 共同被告

  六、 主体资格

  七、 诉权

  八、 行政案件受理范围

  九、 行政强制

  十、 国家赔偿

  十一、合法性审查

  十二、行政决定与司法审查

  十三、行政处罚

  十四、审判原则

  十五、对行政诉讼法的理解

  十六、信息公开

  十七、合并审理

  十八、非诉审查

  十九、案由

  二十、证据

  二十一、管辖

  二十二、强制执行

  二十三、征收拆迁补偿安置

  二十四、驳回诉讼请求与确认违法保留效力

  二十五、裁判文书

  二十六、事实认定

  二十七、工伤、保险、社保

  二十八、行政机关的自我纠错

  二十九、违法建筑处理

  三十、招标投标

  三十一、第三人

  三十二、行政机关负责人界定

  三十三、诉讼费

  三十四、共同诉讼

  三十五、行政行为

  三十六、行政登记

  三十七、法律适用

  三十八、涉外诉讼

  三十九、送达

  四十、工商

  四十一、履行法定职责

  四十二、土地确权

  四十三、行政登记

  四十四、代理

   

  一、起诉期限

  1、修改后的行政诉讼法实施后,不服征地补偿协议行为的案件明确属于行政诉讼的受案范围,无论发生在新法实施前的还是之后的,只要在新法实施后起诉,并符合其他起诉条件的,都应当作为行政案件受理,作为民事诉讼案例受理,应当依法纠正。至于起诉期限问题,确需统一。新的适用行诉法解释第26条第一款明确规定,至2015年5月1日起诉期限尚未届满的,适用新行诉法有关起诉期限的规定。而新行诉法关于起诉期限的规定只有6个月及5年和20年最长起诉期限的规定,并没有2年起诉期限的规定,所以我们说新法施行后2年期限不再适用,这是依据新行诉法及其司法解释得出的结论。法官只能依法判案,不能只是根据所谓宽泛的保护诉权选择的个人理解。在这个问题上,过去一巡可能各种做法都存在,希望今后我们能够统一。(注:一巡的视频培训已经明确不再适用二年的起诉期限) 

  2、关于对适用解释第十二条第一句话的理解问题,对不依法履行、未按约定履行行为起诉,适用诉讼时效,是否还适用起诉期限?我认为对司法解释条文的理解不能与法律和司法解释的其他规定相抵触。如果理解为不适用起诉依照规定,直接与行诉法第四十六条第一款规定相抵触,法律规定是所有行政案件都要适用起诉期限,法律另有规定除外也只是期限问题,司法解释无此权力。同时,适用解释第四条规定不履行法定职责案件的起诉期限适用6个月的规定,不依法履行未按约定履行协议义务行政行为实质是不履行法定职责行为,应当适用第四条规定。再从诉讼时效概念本身而言,属于实体法概念,并非起诉条件规定。所以,我理解十二条第一句话的意思应当是指超过民事诉讼时效原告丧失胜诉权,不是排斥行政诉讼法起诉期限的适用。法律没有规定起诉行政行为无效可以不适用起诉期限,这种观点只是部分学者的愿望,未成为法律现实,法官依法判案,不能仅仅根据学术观点判案。

  3、过去的案件已经适用2年起诉期限,不一定非要改判。但是巡回区内今后应当逐步统一,不能再继续各判各的了。当然,我们同时也会积极推进全国的法律适用统一,积极推进行政诉讼法全面司法解释的早日出台,期待对此作出更加明确的规定。

  4、法官要服从法律和司法解释,依法审判是法官的天职。我们现在有这么多争议,核心就是法官没有把握好自己的定位,听从法律的召唤,在这个前提下才有法官的理性判断权利。离开法律和司法解释的必要性或者所谓理性,都与法官的身份和职业要求不相符的。

  5、不履行法定职责的起诉期限是从申请之日开始计算的。行政机关一直未履行安置补偿义务,被征收人可以一直申请,申请一次产生一次新的不履行法定职责行为,每一次不履职行为都是可诉的。但是,注意的是,适用解释第十二条的诉讼时效制度会让当事人的胜诉权因过于迟延主张权利而丧失胜诉权。

  6、两年起诉期限使得很多问题复杂化,不仅是起诉权,还有非诉执行等。该制度在旧法3个月甚至更短且期限不统一情况下,有一定积极意义,现在已经延长为6个月,期限基本统一,再用2年期限不仅不符合新法立法本意,也不利于提高百姓懂法守法能力,甚至因救济的延迟也不利于权利保护,更是搅乱整个诉讼制度。大道至简,越是简单的规则越容易得到落实,起诉期限制度也是如此。更何况法律规定的起诉期限制度已经有6个月,5年和20年最长起诉期限,还有非因当事人自身原因耽误期限的扣除制度,已经能够充分保障原告诉权了。最根本的还是要依法审判,正如前面我所讲的,2年起诉期限不仅与行诉法46条规定不一致,也与适用解释第二十六条第一款相抵触。法官不能违法审判。怀念过去没用,且司法解释在任何时候都只能是适用解释,不是在法律规定之外另行新设立一种制度,全国人大一直在反对以司法解释代替立法的做法,所以,对执行解释不能作你说的新设立制度的理解。看新法46条和适用解释26条第一款。

  7、没有无效行政行为不受起诉期限限制的法律规定。所有行政行为,包括不依法履行未按约定履行行政协议行为同样都要受起诉期限的限制。法院必须坚持依法审判的底线,不能以同情心代替法律,违法审判越权审审判。应当有其他国家机关处理的事项我们无权越俎代庖。

  8、超过起诉期限向行政机关申请撤销被诉行政行为,实际是申诉,根据执行解释第一条第一款第五项及最高法院4号批复规定,行政机关对申诉的重复处理及不受理不答复行为起诉,均不属于行政诉讼受案范围,这一规定实际上也是为了维护起诉期限的严肃性,否则所有案件都可以通过这种方式予以突破,起诉期限将形同虚设。

  9、行政强制执行受第44条规定的起诉期限届满限制,如果是针对正在实施的违建活动采取行政强制措施,则不受第44条限制。(什么是措施,什么是执行,请看行政强制法条文)看看行政强制法第二条对行政强制措施的定义,包含制止违法行为,对正在进行的违法行为进行制止,就是行政强制措施。根据城乡规划法六十八条,县级以上人民政府对正在建设的违法建设行为有权责成有关部门采取查封施工现场,强制拆除等措施,这就是法律授予有关部门的行政强制措施的具体手段。而且法律授权的等字,应当包括能够有效制止违法行为的属于查分现场、强制拆除范围的各种合理措施和手段。这样理解法律才是符合法律本意能够解决问题的理解。否则等到房子盖起来才强制执行拆除违建,不仅行政管理无效,同时老百姓的损失也更大。

  10、问:比起民事诉讼,行政审判是不是把关严了点,如退休待遇涉及一个职工退休后的基本生活保障问题,在没有明确的情况下,我们在起诉期限方面是否可以放宽一点?

  答:依法审判是底线!没有底线就没有司法的权威!就没有法治!养老待遇可以把每个月的养老金发放都视为一个新的行政行为,可以依法支持起诉前六个月的合法诉求。行政行为具有连续性,涉及国家利益公共利益,需要效率和法律关系的及时稳定,当事人的权利救济也需要他自己关心,及时行使,法律规定行政诉讼起诉期限制度是有它合理考虑的,必须遵守。

  11、问:应否扣除起诉期限?

  答:不能简单说信访因信访耽误的期间需不需要扣除。两条,一是是不是有值得保护的信赖利益,之所以扣除是因为当事人基于对相关国家机关处理争议事项的承诺而不起诉,如果仅仅是起诉人不走法定渠道救济四处信访而耽误的期间,当然不能扣除。二是非因当事人原因耽误的期限时间发生在有效期起诉期限内,如果信访部门受理作出信访答复复查复核意见的期间在当事人起诉期限届满之后,也不存在扣除问题。因错误提起民事诉讼,法院处理民事诉讼期间,应当扣除。

  12、问:2015年2月,原告知道被告对其作出一个具体行政行为,被告未告知其诉权及起诉期限,应如何计算起诉期限?适用2年,起诉期限计算至2017年2月或是适用新行政诉讼法计算至2015年5月1月再加6个月,起诉期限至2015年11月?

  答:适用解释第26条第一款规定,2015年5月1日起诉期限尚未届满的,适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。也就是说,起诉期限首先适用被诉行政行为发生时有效的法律和司法解释关于起诉期限的规定。但是,至2015年5月1日,起诉期限还有剩余的,应当适用新法规定,最长仅保留6个月起诉期限,剩余期限不足6个月的,以剩余期限计算。2015年2月知道被诉行政行为内容,未告知诉权和起诉期限,按2年计算,至2015年5月1日起,适用修改后的行政诉讼法6个月的起诉期限,最长保留6个月有效期限,至11月1日起诉期限届满。对2015年5月1日后发生的行政行为提起诉讼,不再适用2年的起诉期限。旧的执行解释2年起诉期限规定与修改后的行诉法四十六条规定不一致,与新的适用解释第二十六条第一款及第四条规定相抵触,所以旧的执行解释2年规定不再适用。

  13、问:某北京人与陵水县三位村民签订合作建房协议,双方约定,北京人出资在三位村民享有使用权的集体土地上建房。2010年8月,北京人未经报建,在上述土地上建设2500平方米房屋。2015年8月28日,某镇政府以北京人违建为由,作出强拆决定,限其在五日内自行拆除。2015年9月1日,镇政府又对北京人发出催告书,催促其在三日内自行拆除,并在拆除决定中交待,如不服拆除决定,可在60日内申请复议,或在6个月内提起诉讼。因北京人当时不在陵水县,镇政府未电话告知北京人,而是将拆除决定和催告书张贴在涉案房屋大门上。2015年10月3日,镇政府对涉案房屋实施强拆,强拆时,居住在房屋内的北京人的表哥将房屋被镇政府强拆的事实电话告知北京人,北京人于2017年1月23日对该强拆行为提起诉讼(未请求赔偿)。请问,镇政府送达强拆决定和催告书的方式是否妥当,北京人表哥告知北京人房屋被拆的事实能否认定北京人应当已知道镇政府的强拆行为,北京人的起诉是否已超过6个月的起诉期限?

  答: 镇政府对北京人的送达方式显然不合法。要么直接送达,要么留置送达,要么邮寄送达等,不能直接以张贴方式公告送达。因此,认定违法建设行为限制强拆决定和强拆行为的知道时间,北京人知道的时间都是强拆之日其表哥告知其之日。从2015年8月3日至2017年1月23日起诉,无论是对违法建筑限期强制拆除决定,还是对强制拆除行为,起诉超过6个月。

  14、问:颁证行为发生在2001年,原告于2016年9月12号知道,于2017年3月13号起诉,能认为超过起诉期限吗?     

  答:2015年5月1日后知道被诉行政行为内容的,起诉期限适用6个月的期限。起诉期限日期的计算从知道之日的第二天开始计算,六个月期满也就是知道之日的六个月后的同一日期。届满之日是法定节假日的,顺延至工作日的第一天。

  15、问:某县政府于1994年根据该县地产公司与甲生产队签订的《土地征用协议》作出征收土地并划拨给乙公司作为花木场项目使用,但在少部分村民不同意征收也没有交付土地的情况下,某县政府向乙公司核发了国土证,乙公司用该证作抵押向工行贷款,后因无力偿还而抵债给工行,工行将该资产交给长城资产管理公司依法进行拍卖,公民丙通过竟拍取得该地块国有土地使用权并办理了过户登记。村民丁等六人以该地块属他们承包经营为由(县政府没有提交已补偿的依据),没有交付土地也没有得到补偿为由(该地块至今为止没开发利用过,还是当地村民耕种,有的建了房子),请求撤销丙持有的土地证,经法院释明仍坚持被驳回起诉,后村民丁等人改为请求确认县政府征收补偿行政违法。请问:本案能否以超过二十年起诉期限驳回原告起诉?与此前论及的海南军用撤离后的土地疏于管理被村民占用的情况有点相似吧!

  答:诉征收土地的行为,诉讼请求不明确,征收土地行为系列行政行为,应当向当事人释明,同时还要看原告是否能够初步证明其所诉行政行为存在,不能证明仍不符合起诉条件只有在能够初步证明被诉行政行为存在的情况下,才可以考虑原告起诉是否超过20年最长起诉期限。 

  16、问:婚姻登记类案件,原告是否可以同时在行政诉讼中请求确认婚姻登记无效并撤销?补办的婚姻登记因不符合婚姻登记程序被撤销后,当事人在六个月以后以相同理由起诉要求撤销初始的婚姻登记是否可以适用超过起诉期限予以驳回?

  答:行政诉讼中,明确的诉讼请求是指有明确的被诉行政行为,无论其请求确认被诉行政行为违法,还是请求撤销被诉行政行为,或者既请求撤销又请求确认违法,对法官而言都没有影响,法官对被诉行政行为全面审查,依法判决,不受原告诉讼请求和理由的影响。补办婚姻登记行为被撤销哪儿还有初始登记?不过,只要两个行政行为的起诉互不影响,都应当遵守起诉期限的规定,另一诉讼期间不属于非因当事人原因造成起诉期限耽误的情形,通常不应扣除。个案要具体情况具体处理。

  注:江必新主编的《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》P672(2)二年起诉期限的适用问题 提及有二种观点,一种是法巡一的观点,另一种观点行政机关未告知诉权和起诉期限应当承担相应的不利后果。执行解释第四十一条关于起诉期限最长不得超过二年的规定与行政诉讼法及适用解释规定的精神是一致的,仍然应当在实践中继续适用。该书采后一种意见与法巡一意见不一致,但作为一巡辖区,我们应当执行一巡意见:二年的起诉期限不再适用。

  17、问:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条关于“不属于起诉人自身的原因被耽误的时间”是指基于地震、洪水等客观因素耽误的期间,或者基于对相关国家机关的信赖,等待其就相关争议事项进行处理的期间。如果当事人提起民事诉讼而没有提起行政诉讼,算不算上述规定里面,当事人基于对国家机关的信赖,等待相关争议事项进行处理的期间?

  答: 通常会将另行作为行政案件起诉作为驳回民事起诉的理由。但关键不是是否告知另行提起诉讼,而是先行提起的民事诉讼是否与之后的行政诉讼实质上是同一纠纷。例如,存有争议的行政协议案件是提起民事诉讼还是行政诉讼,当事人提起民事诉讼,法院裁定认为应当提起行政诉讼,不论民事还是行政纠纷都是一个;再如,当事人对基础民事纠纷提起民事诉讼,法院认为应当先行对颁证行为起诉,未起诉直接将颁证行为作为证据采信,判决当事人败诉,当事人回过头来起诉颁证行为,这里的行政争议实质上要解决的还是民事权属争议,实质争议还真同一个。对同一纠纷当事人选择另一诉讼途径解决,因法院受理审理而耽误的时间,是当事人基于对法院解决争议的信赖而耽误的时间,非因自身原因,可以扣除。如果关联度不大,通过前案起诉不可能解决后来行政诉讼要解决的问题,则前案审理期间不予扣除。例如,诉征收决定未获支持,再诉征收决定之前的立项审批、用地批准文件等行为,由于每一个行政案件被诉行政行为不同,不属于同一争议,不应扣除前案审理期间。

  18、问:当事人诉请行政合同无效的话,起诉期限如何计算?

   答:起诉任何行政行为,无论是请求确认无效还是撤销还是确认违法还是责令限期履行法定或约定义务等,都是从知道或应当知道行政行为之日起计算起诉期限,有效期为6个月,有效期期间遇到非因起诉人自身原因耽误期间的扣除。

  19、问:原告(国有企业在职工人)于2017年8月起诉被告市社会保险管理服务局不履行法定职责案件中,请求:1、确认被告1997年至今未依法履行法定职责(致使原告的基本医疗保险费未得到足额缴纳)违法;2、判决被告责令第三人(原告所在单位)给原告补缴1997年至2017年7月的基本养老保险费。请问该案的起诉期限如何界定?我个人认为被告征缴社会保险费的行为系每年以上一年的工资收入为基数而确定的征缴基数,即每年确定的养老保险缴费基数、征缴养老保险费的行为应当视为一起行政行为。但也有其他法院判决认定被告征缴养老保险费的行为是持续性的行为,应当以最后一次的征缴基数的确认日期为起诉期限的计算时间。如何认定该案原告的起诉期限?

  答: 起诉行政机关不履行法定职责,行政机关不履责行为确实一直处于持续状态。但是,对于企业不缴纳社保费违法行为而言,追诉期为2年,2年内未发现的不再追究。所以,我赞同判决社保部门对企业2年内的违法未缴纳社保费行为履行监督职责的观点。前面的回答还需要进一步探讨。因为处罚法第二十九条第二款还规定,违法行为处于连续或继续状态的,从行为终了之日起计算2年的免除处罚的期限,而不交社保费一直处于连续状态,所以就不受2年的限制了。我修正前面的观点,应该判决社保部门对企业持续不缴纳社保费违法行为予以查处。

  20、问:甲在2013年被鉴定为职业病,其应在被鉴定为职业病起1年内向用人单位所在统筹地区劳动行政部门提出工伤认定申请,这1年是否属除斥期间。

  答: 起诉期限从知道或者应当知道被诉行政行为之日起计算6个月。关于申请工伤认定的1年期限,不是除斥期间,确有正当理由、不属于申请人自身原因耽误的期限,应当予以扣除。

  21、问:2005年第三人非法买得土地并建房,经政府以罚代批后办理了集体土地使用证,原告2017年以第三人非本队村民为由要求撤证,能否以第三人在2005年已建房使用,原告应当知道有证,超过起诉期限为由,驳回起诉?

  答:村民个人对第三人在集体土地上买地建房并经罚款处罚后,取得房产证的行为提起行政诉讼,首先要与被诉颁证行为有利害关系。起诉人仅仅认为非本村村民在村集体土地上建房取得房产证侵犯村集体土地权益,没有区别于其他村民的特别权益,以个人名义起诉,不具有原告资格。如果考虑超过法定起诉期限,必须确定知道颁证行为的时间,不能以建房居住推定知道颁证。

  22、问:原告因打架于2017年3月16日被公安机关行政拘留10日,9月18日向法院提起行政诉讼。原告被拘留的10日能否在起诉期限中扣除?

  答:只要限制人身自由,就应当予以扣除的观点。但是,也有少数人、个别判例主张,只有限制同时导致其不能行使诉权的情况下才能够扣除。所以,司法实践中个别例外情况可能确实要看具体情况确定。

  23、问:财政厅下通知自16年2月起取消育林基金,原告木材厂称不知道该通知,继续缴纳育林金至17年1月,现在原告请求被告退还多收的这部分育林金。问这个属于不履行法定职责之诉吗?原告的起诉期限从发布通知之日起计算,还是从知道该通知之日起计算,或者从向被告申请退钱被告拒绝或不予答复满60天后开始计算?

  答: 请求退还多交纳的育林费,行政机关不予答复的,起诉期限从申请之日起两个月履行期满之日开始计算。@广西桂林中院李文练 作为受害人、消费者、竞争权人等为维护自身合法权益而举报,对有处理权的行政机关作出的处理或不处理决定及不答复行为,具有原告资格。可以参阅(2013)行他字第14号答复。

  24、问:2009年林改颁发的林权证都放在村委,没有发给生产队,原告生产队2016年7月知道政府将争议林地登记在第三人生产队林权证上,但直到2017年5月2日才具体知道包括林权证号在内的具体事项,2017年6月申请复议,被告没有辩称原告超过起诉期限。请问应该以哪个时间点起算起诉期限?

  答:起诉期限关于知道行政行为的内容,并不需要知道包括证号在内的细节,只要确定知道已经给另一方颁发土地证即可。起诉期限属于法定起诉条件,被告不提出异议,法院也应当主动审查。经过复议的,无论诉复议决定,还是诉原行政行为,起诉期限一律从收到复议决定书之日,或法定期限内未做复议决定,复议期满之日,开始计算起诉期限,起诉期限通常为15日。

  25、问:原告与被告于2015年6月签订集体土地房屋征收补偿合同,现原告于2017年4月向一审法院起诉要求确认该合同无效。一审法院认为,原告的起诉没有超过2年的期限,遂进行实体审查并作出驳回原告诉讼请求的判决。个人认为,对于此类在新行政诉讼法实施以后签订的行政协议,已经不存在继续适用执行解释41条的2年期限的条件,而应直接适用新行政诉讼法规定的6个月期限。这样的理解是否正确?

  答:2015年5月1日后,应当适用行诉法规定的6个月起诉期限。诉讼时效和起诉期限是完全不同的两个概念。不能因为司法解释规定适用民事诉讼时效,就否定起诉期限的适用,行政诉讼法规定的起诉期限制度适用于所有行政案件,包括不依法履行未按照约定履行行政协议案件。

  26、问:行政机关县国土局已将涉案土地出让给第三人并确权登记发证给第三人,原告与国土局1993年的签订的涉案土地合同已经无法继续履行,那么原告起诉请求国土局撤销土地出让合同并返还土地出让金和利息同时县政府承担返还金额的连带责任。请问,县政府是否属于适合被告?原告的诉求是否明确?如果原告起诉已超过起诉期限,那么国土局不返还土地出让金对原告是否不公平?

  答: 超过起诉期限,法院就是不应当受理。法律都没有给予法官审判权,你何来的争议判断权。所以,再次强调,法官不要以所谓的公平心,为民请愿心态,违法受理不符合法定起诉条件的案件。当然,起诉期限的计算除了期限的规定外,还有非因当事人自身原因耽误期间的扣除规定,对此应作从宽理解,尽可能保障当事人的诉权。

  27、问:2006年,甲与乙签订《购房协议书》,取得涉案房屋(未办理过户手续)并入住至今。2010年7月,丙(甲的女儿)伪造乙的身份证以乙名义与丁签订《抵押借款合同》,并办理了抵押登记。后因乙未偿还借款,丁以乙为被告提起民事诉讼,要求确认乙与丁之间的抵押合同关系合法有效,丁对抵押房产享有优先受偿权。在诉讼中,丙假冒乙代理人的身份与丁达成调解协议。后丁申请执行调解书,2013年5月,甲提出执行异议,2013年6月,法院向甲送达《答复函》,告知其涉案房屋已办理抵押登记,对其执行异议不予审查,但未告知他项权利证号。2013年,甲对调解书申请再审。2015年7月,法院作出生效判决,撤销了上述调解书并驳回丁的全部讼求。2017年4月,甲起诉请求确认其与乙签订的《协议书》合法有效,2017年6月,法院确认该《购房协议书》合法有效。2017年7月18日,甲对涉案房屋抵押登记行为提起行政诉讼,丁主张甲自2013年5月即已知道抵押登记内容,甲称其2013年6月19日仅得知涉案房屋已抵押登记,请问:甲提起执行异议、民事再审申请及民事诉讼的期间是否属于行政诉讼法中第48条规定的“不属于起诉人自身原因耽误起诉期限”的情形? 甲提起本案诉讼是否超过了起诉期限?

  答:  民事判决撤销调解书,否定抵押合同的效力,甲依据民事判决结果申请协助执行,撤销抵押登记即可,没有必要提起本案行政诉讼。实践中,执行局对驳回原告诉讼请求判决可能会以没有执行内容为由,不予执行。如果出现此类情况,为保护当事人合法权益,应当给予实际产权人甲诉权。相关诉讼期间都属于非因当事人自身原因耽误的期间予以扣除,应该就不会超过法定6个月的起诉期限。实体上有生效民事判决作为依据,应当撤销抵押登记。但是,这个案件如此处理,实际上是否定了丁公司作为抵押权人的善意第三人的资格,这是民事生效判决的结果,不知道这个生效民事判决在此问题上的理由是什么。如果民事判决有问题,应当通过审判监督程序纠正,并中止行政案件审理。

  28、问:最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定第一条规定,农村集体土地的权利人或者利害关系人认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益的提起诉讼的属于人民法院行政诉讼的受案范围。那么这个利害关系应当如何理解?集体经济组织中个别村民是否属于利害关系人?他提起行政诉讼,原告主体是否适格?补充一下,本案中原告向某认为行政机关的颁证行为侵犯了其所在村的利益。

  答:看集体土地司法解释第三条和第四条的区别。不是被征收土地范围内的土地使用权人或实际使用人的,应当二分之一以上村民才有权对政府针对村集体作出的侵犯全体村民利益的行政行为提起诉讼,个别村民没有诉权。但是,土地是有权人和实际使用人有区别于一般村民特别的损失,所以他们有权对政府就村集体作出的行政行为提起诉讼。

  29、问:原告起诉的是一项变更公司法定代表人的工商登记,工商局核准了公司的变更登记申请后,原告刑事案件服刑,原告是公司股东,变更前后都不是公司的法定代表人。原告服刑期满后起诉这项变更登记行为。我们认为超过起诉期间了。工商局作出核准登记核发新的营业执照后,公司股东即应视为知情。随后股东因为刑事案件羁押、服刑,请问工商局如何特别采取措施保障其诉权?何况,公司股东个人涉刑事案件,工商局并不一定知情啊!

  答:没有采取诸如去监狱告知其诉权和起诉期限,询问其是否起诉等措施,保障其诉权行使的,限制人身自由期间属于不能行使诉权的情形,应当予以扣除。

  追问: 我记得他当时的理由是认为新的法定代表人因有其它债务不适宜做公司的法定代表人吧,但公司的股东会决议是让那个人做公司的法定代表人,他认为工商局没有审查新法定代表人的个人债务情况就根据股东会决议核准了。但是等他服刑出来,这些已经是几年前的事情了。

  答: 理念问题,只要限制人身自由,原则上就扣除起诉期限,符合保护诉权的立法原则。

  30、问:刑事服刑期间被剥夺的只是他的政治权利,但是没有剥夺民事权利和公民的基本权利,所以服刑人员是仍然是可以在服刑期间提起民事诉讼和行政诉讼的。你看现实中大把服刑人员打民事案件,离婚、分家析产、处置股东权益、追讨借款等等…限制人身自由并没有限制其这些权利的继续行使。

  答:限制人身自由期间是否一律作为扣除起诉期限的期间,实践中有争议,我的观点是只要限制人身自由就会对当事人行使诉权产生不利影响,原则上都应当扣除。除非有证据证明,行政机关在其人身自由被限制期间,采取具体措施充分保障了当事人诉权的行使。

  31、 起诉期限问题已经说过很多遍。2015年5月1日前的行政行为,未告知诉权和起诉期限,适用2年起诉期限;至新法实施日2年未届满的,剩余期限最长保护6个月,不足6个月的,以剩余期限为限;发生在2015年5月1日至2018年2月8日之间的行政行为,无论是否告知诉权和起诉期限,统一适用6个月起诉期限;至2018年2月8日6个月起诉期限未届满的,对行政机关作出的行政行为起诉,未告知起诉期限的,起诉期限延长至1年。2018年2月8日后作出的行政行为未告知起诉期限的,从知道或者应当知道行政行为之日起1年的起诉期限。

  32、经复议的案件,无论是起诉改变后的复议决定,还是对维持决定不服以复议机关和原行政行为机关为共同被告提起诉讼,起诉期限都是15天,只有未经复议程序直接起诉的案件才适用6个月的起诉期限。

  33、起诉行政机关不履行法定职责,适用六个月法定起诉期限。行政赔偿是一并提起的附带诉讼,适用主诉起诉期限的规定

  34、告知起诉期限错误,应当视为未告知起诉期限,适用1年起诉期限。

  35、江院长主编的书中也有我写的部分,专门讲到起诉无效行政行为受起诉期限的限制。所以,书中的观点都是撰写者的个人理论观点。法官要依法裁判,行政诉讼法和司法解释找不到起诉无效行政行为不适用起诉期限的明确规定,所谓的依据是一百六十二条和九十四条,我也讲过,按照条文文字理解,第九十四条第二款不改变诉讼请求就判决驳回诉讼请求与行政诉讼法第六十九条规定抵触;一百六十二条对2015年5月1日之前的行政行为提起确认无效之诉就裁定不予立案,不考虑是否符合行政诉讼法规定的起诉条件,直接与行政诉讼法第五十一条第二款规定相抵触。两条规定只能作缩限解释才能符合行政诉讼法规定,更难从该两条规定得出起诉无效行政行为不受起诉期限限制的结论。

  36、行政赔偿案件适用行政诉讼程序。赔偿解释第九条仅仅是地域管辖的一般规定,级别管辖仍然适用行政诉讼法规定。赔偿案件起诉期限国家赔偿法与老的行政诉讼法三个月规定是一致的,但与修改后行政诉讼法规定不一致,从有利于原告权利保护考虑,我倾向于根据新法优于旧法原则,适用修改后的行政诉讼法六个月的起诉期限。

  37、 颁发林权证土地证行为适用20年最长起诉期限,

  38、看新的适用解释第九条第一款规定,只有涉及不动产物权变动的行政行为才适用不动产所在地法院专属管辖。我理解,这条解释可以同样适用于最长20年起诉期限的规定。不涉及物权变动的规划许可等,当然只能适用最长5年起诉期限。

  39、问:2013年5月20日,区林业局山纠办告知原告争议林地已领林权证(无告知证号),并告知可申请更正登记或申请复议或起诉。2017年7月12日,区林业局告知原告上述争议林地已核发林权证(有证号),并告知可申请复议或起诉。请问原告申请复议,六十日的复议期间应从何时起算?

  答:从当事人知道或者应当知道被诉行政行为的主要内容之日起计算申请复议或提起诉讼的期限。如果颁证范围没有争议,证号不是主要内容。

  40、问:行政诉讼法第四十六条第二款"因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之曰起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。"而司法解释第三条第一款(二)项规定"超过法定起诉期限且无正当理由的"。如何理解"无正当理由"?行政机关未告知原告(利害关系人)也无证据证明原告知情,原告算有正当理由吗?如此,是否可以不受行政诉讼法第四十六条的约束?

  答: 行政诉讼法对起诉期限的规定有三种情形:一是通过行政机关告知等途径知道行政行为内容的,当事人从知道行政行为之日起,应当在6个月内起诉;二是不知道行政行为内容的,从行政行为作出之日起最长不超过5年,涉及不动产的最长不超过20年,但是,最长期限内知道行政行为内容的,适用6个月起诉期限;三是在法定起诉期限内,发生地震洪水以及基于对相关国家机关处理争议事项的信赖而耽误法定起诉期限的,耽误的期限应当予以扣除。

  41、问:当事人对市人社局2016年1月作出的提前退休起算时间点不服,以信访报告的形式向该局提出请求重新处理。该局作出信访答复。当事人随后向省人社厅信访。省人厅作出信访复查答复,认为当事人不属提前退休对象,要求市人社局重新处理。当事人更不服,省人民政府信访事项复查复核,认为属行政复议或行政诉讼范畴,于2017年2月作出答复,撤销省人社厅的答复,告之当争人终结信访案件,可复议或诉讼。(另2016年4月,当争人直接向国家人社部信访时,人社部曾答复可采取信访、复议或诉讼等四种途径寻求救济)。当事人于2017年3月提起诉讼。对当事人的起诉是否超期,一种意见认为,信访不是扣除期限的理由,当事人2016年2月就知道权利受到侵害,提起诉讼时己超起诉期限,且无正当理由;另一种意见认为,当事人一直在有关行政机关职权范围內寻求救济,名为信访,实为寻求行政救济,基于其对行政救济的合理期待,有关期间可予扣除,起诉没超期。请问哪种观点正确?

  答: 信访耽误的期间通常不应扣除,但是,因信访部门错误受理信访事项造成起诉期限耽误的,当事人具有对信访部门受理争议进行处理的信赖利益,属于应当扣除起诉期限的情形。

  42、问:对于当事人请求确认行政行为无效(属于2011年做出的行政行为)的诉讼请求,在新行政诉讼法司法解释实施前已经立案的,能都适用新司法解释第162条的规定驳回原告的起诉?或者根据法不朔及即往原则,继续针对原告的诉请进行审查,如果符合行政行为无效的情形,做出相应的判决。

  答:当事人无论诉无效还是诉撤销或确认违法都不影响法院的立案和判决。新解释162条得不出诉行政行为无效不受起诉期限限制的结论。只要被诉行政行为清楚了,法院按照行政诉讼法的规定审查起诉条件并根据几类不同判决方式的法定适用条件依法选择作出判决即可。如果确因超过起诉期限的无效行政行为影响当事人当前某项合法权利行使的,可以起诉行政机关根据无效行政行为对其现实合法权益作出的否定行政行为。法院审理后认为据以作出被诉行政行为的前一个行政行为确属无效,可以不作为审理被诉行政行为的证据,以此救济当事人的权利即可。例如,无效婚姻登记,当事人被结婚,现在申请婚姻登记不批准,起诉不批准行为,法院审理认为确属被结婚,前一个结婚登记属于无效行政行为,可以否定该被结婚行为的证明效力,判决民政部门限期给予原告婚姻登记。

  43、问:复议决定书明确告知了当事人不服该复议决定,应在15日内向我市中级人民法院起诉。但原告在起诉期限内却到了一区法院起诉,区法院收下材料后审查了两天,经审查认为该案不属于其管辖范围后,告知原告应到中级法院起诉并同时将起诉材料退回给原告。由于区法院审查材料花了两日时间,以致原告从区法院拿回起诉材料后再到中级法院起诉时,已过了15日的起诉期限。请问,中级法院能以原告的起诉超过了15天为由裁定驳回起诉吗?一种意见认为,复议决定明确告知了当事人不服该决定应向中级法院起诉,原告由于自身的原因走错了法院,到区法院起诉耽误的时间是自身造成的,因此原告到中院起诉超过了起诉期限,应裁定驳回起诉。第二种意见认为,虽然复议决定明确告知了原告应向中级法院起诉,但由于原告没有专业知识,没请律师,对其要求可以放宽,原告到区法院起诉也是其想行使诉权的意思表示,因此,原告虽然走错了法院到区法院起诉,但原告向区法院起诉时未超期,故其之后向中级法院起诉也不应视为超期,应以其到区法院起诉之日计算起诉期限。恳请各位给点意见?

  答:起诉期限审查不宜过于严苛,当事人已经有明确的起诉意图,基层法院接受材料审查期间确非当事人自身原因造成起诉期限的耽误,应当予以扣除。

  44、问:2017年8月,某村民小组以县公安局于2010年3月为罗某母女迁入本组登记违法为由状告县公安局,要求确认违法(下一诉讼为撤销之诉)。经审理,行政行为唯一存在的问题是没有村民小组的同意证明,现请问:1.该问题能否认定行政行为违法?2.如不算违法或者行政行为无可挑剔,这类案件的处理是判决驳回诉讼请求还是以超过起诉期限为由裁定驳回起诉?同时受理的该组另一案件,经审理,公安机关于2009年9月为原购买"城镇户口″的丁某一家办理"非转农"户口,没有该组同意证明,其他材料也不充分,合法性依据是2012年市公安局的文件,存在较大问题。该案现准备以起诉期限为由裁定驳回,请问:如恰当,在裁定书中能否对公安机关行政行为不合法进行阐明?

  答:超过起诉期限,没有审判权,不宜在裁定不予立案或驳回起诉中对被诉行政行为的合法性表态。村集体当时不起诉,其实是默认,充其量是程序问题,要分征地款了,又想把已经迁来的人赶出去,本身不诚信,实体上支持也不合适。另外,对同一行政行为提起诉讼,无论是请求撤销还是确认违法,只能作一个案件受理,行政案件审理的不是当事人的诉讼请求,是被诉行政行为的合法性。起诉撤销被诉行政行为后,又起诉确认同一行政行为违法,属于重复起诉,不应当受理。

  45、确定被诉行政行为是行政诉讼的第一要务。就本案而言,原告请求补发救助款,实际是对停发补助款行为不服提起的诉讼,不是重新申请补助款,所以,无需先行申请。但是,法院应当考虑对停发补助款行为的起诉期限问题。

  46、请求撤销规划许可证,并非起诉被告不履行法定职责案件,无需先行申请行政机关自行撤销。因不动产提起的诉讼适用20年最长起诉期限,建筑物规划许可影响采光通风等相邻权的,属于因不动产提起的诉讼,适用20年最长起诉期限。

  47、当事人自身原因耽误起诉期限,如果是因向人民法院起诉而耽误起诉期限的,应当从提交起诉书之日至二审判决送达之日,如果当事人依法申请再审,申请再审是当事人的法定权利,亦应一并扣除,从提交起诉书至驳回再审申请裁定或经再审终审判决或裁定书送达之日均应当予以扣除。

  48、收容审查过去一直是作为行政强制措施对待,不是刑事诉讼法明确规定的行为,不是不可诉的司法行为。但1997年的收容审查行为,更可能的是起诉已经超过法定期限。

  49、行政协议案件首先要明确被诉行政行为。原告起诉签订协议行为,从签字之日起计算起诉期限,起诉单方解除、变更协议行为,从知道或应当知道解除、变更行为之日起计算起诉期限,起诉不依法履行未按约定履行义务行为,从法定或约定履行义务期限届满之日开始计算,不履行义务行为出于持续状态,从当事人最后一次提出履责申请之日起计算起诉期限。2月8日后,对未告知起诉期限的,依照适用解释规定起诉期限为1年。

  50、因当事人自身原因耽误起诉的期间应当予以扣除。因起诉人的认知错误起诉,确实不是非因当事人原因,但是,人民法院立案审查作出驳回起诉或不予立案裁定耽误的期限却是存在信赖利益的,属于非因当事人自身原因耽误的期限。股东和公司为共同利益体,以谁的名义起诉,维护的都是同一利益,认知错误法院驳回起诉的期间应当扣除。关于起诉被告错误耽误的期间,同理也应当予以扣除。关于起诉期限计算中的知道被诉行政行为,不需要必须明确到是哪个行政机关做的,大体知道就行,诉错了,根据法院查明的事实纠正就是,自行及时主张权利是第一位的。

  51、 适用解释第六十六条规定起诉不履行法定案件的起诉期限从履责期限届满之日六个月内提出,确实应当是指不作为行为,不包括拒绝履行的作为行为。对于作为行为应当从其知道或应当知道行政行为之日起计算起诉期限。

  52、问:关于《土地管理法》有几个问题向您请教:第八十三条“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”根据该法第76条作出处罚,一个文书中就有罚款和拆除两个决定内容,罚款的期限为6个月,拆除的期限为15天,就有两个不同的生效时间。一是根据拆除的起诉期限,生效后是否可以先对拆除决定部分申请执行,还是要等决定书中罚款的最长期限6个月期满才能一并申请执行?二是如果当事人在罚款的起诉期限内、拆除限期却已届满后起诉撤销处罚决定,对拆除的决定部分怎么处理?三是关于“对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止”这句中的“制止”是理解为正当的制止手段,还是理解为法律设立的“其它行政强制措施”,这种制止行为是否要适用《行政强制法》中关于实施行政强制措施的程序规定?

  答: 第一个问题,根据土地管理法第八十三条规定,对限期拆除决定的起诉期限为15天,期满不起诉又不拆除,土地管理部门有权申请法院强制执行,无需等到罚款决定起诉期限届满。第二个问题,起诉罚款决定,限期拆除决定已过起诉期限的,仅审理罚款决定的合法性并依法作出判决。如果发现限期拆除决定违法,亦需要撤销的,可以通过司法建议,要求行政机关自我纠错,或建议上级机关行使对下监督权,纠正下级机关错误的行政行为。第三个问题,我认为八十三条关于继续施工有权制止的规定属于对土地管理部门对正在进行的违法施工行为实施行政强制措施的授权,作出制止行为,应当遵守行政强制法关于行政强制措施行为的程序规定。行政赔偿确需行政行为违法侵犯合法权益为前提。所以,关键还是要审查公安机关在制止原告违法行为过程中是否存在违法行政的情形,同时看损伤是否是违法行政行为所造成。如果没有违法行政行为,损伤系原告自己行为所形成,人民法院没有理由判决行政机关赔偿。从有效制止闹访,引导当事人依法维权的角度考虑,我也不赞成你所说情形下判决行政机关赔偿。仅供参考,案件处理必须认真审查相关事实。

  53、参照适用解释第九条规定,因不动产提起的诉讼应当是指行政行为导致不动产物权变动引起的诉讼。在原告土地上给第三人颁发建设用地规划许可证,事实上是认可国有土地使用权归第三人,属于因行政行为导致物权变动的情形,适用20年最长起诉期限。

  54、自2015年5月1日起,起诉期限一律适用六个月的期限。至2018年2月8日,起诉期限尚未届满且属于作出行政行为未告知诉权和起诉期限的,起诉期限适用新的适用解释,延长至1年。已经超过六个月起诉期限届满的,不适用新适用解释1年起诉期限。因此,在没有扣除起诉期限情形下,对2016年底作出的行政行为至2018年3月起诉,已经超过法定期限,法院没有审判权,应当由行政机关自行决定是否停止行政行为的执行,法院不宜作裁定。

  55、行政机关作出行政行为未告知诉权和起诉期限,或告知期限错误的,可以补正,起诉期限从当事人被告知之日起开始计算六个月,或其他法定期限。九个月后纠正错误告知,应当从告知之日开始计算六个月的起诉期限。这种情形适用新司法解释64条规定,不适用起诉期限扣除。

  56、起诉无效行政行为不受起诉期限限制没有法律根据,新的适用解释第162条文字上得不出起诉无效行政行为不受起诉期限限制的结论,且牵强得出这样的结论也与行政诉讼法关于起诉期限的规定相抵触,不能如此解释司法解释条文。前述案件可以让原告起诉不予办理结婚登记行为,法院审理中直接否定以前虚假婚姻登记行为的证据效力,判令限期登记就可以解决问题。

  57、起诉期限是法院必须主动审查的事项,如果二审发现一审受理错误,无论实体判决结果对错,都应当撤销一审判决,裁定驳回起诉。但是,申请再审的审查不同,原告申请再审,为避免提审改判,程序过于复杂,且可能造成原告胜诉错觉,不利于服判息诉,原则上指出问题,裁定驳回再审申请。

   

  二、关于行政与民事诉讼的关系

   1、根据政府采购法规定,政府采购合同仍属于民事合同,应当通过民事诉讼途径解决。法官按法律办,学理讨论不是办案依据。

   2、村民小组成员与村民小组就一块菜地的使用权发生争议,政府作出了处理决定和复议决定。如果属于承包经营权纠纷,则应当通过仲裁和民事诉讼途径解决。如果是个人与个人之间对土地权属争议,则应当申请政府进行土地确权。

   3、问:根据公司法第22条第4款及其相关规定:公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。股东因公司根据股东会决议办理变更股东登记不服,与其他股东发生争议,该股东未向法院提起民事诉讼,而是提起行政诉讼,要求撤销工商登记。经释明,该股东提起民事诉讼,但不同意撤回行政起诉。出现这种情况,我们是应当中止行政诉讼,待民事诉讼审理结束后再恢复审理行政案件,还是裁定驳回起诉或者继续审理做出实体判决?

  答:根据行诉法第61条规定,民行交叉案件中,当事人对基础民事争议另行提起民事诉讼的,应当裁定中止行政案件的审理,裁定驳回起诉不符合法律规定。

  4、问:某村民小组以村民甲家庭人口减少和撂荒为由将其原承包地中的0.7亩分成三部分分别调整给村民乙和同组另2名村民,但又就调整的该部分承包地与甲、乙和另2名村民重复签订了承包协议并申报办理了承包经营权证。现乙起诉县政府要求撤销甲的承包经营权证,被告抗辩称应先解决承包经营合同争议,在明确经营权人后可申请更正登记。请问该类案件可否驳回起诉?告知当事人按《土地承包法》51、52条的规定选择救济途径,还是应当直接作出实体判决,撤销村民甲的承包经营权证?《土地承包法》51、52条规定中的向人民法院起诉,是民事诉讼还是行政诉讼?村民乙曾经提起过民事诉讼,要求确认村民小组与甲签订的承包协议无效,法院民事裁定认为属于土地权属纠纷,应通过行政程序解决而驳回了起诉。镇政府认为已有承包经营权证,对政府确权构成障碍,亦未作处理,故村民乙才直接提起行政诉讼要求撤销承包经营权证。

  答:审理行政案件,首先要弄清被诉行政行为,本案被诉行政行为是乡镇政府颁发的土地承包经营权证,该颁证行为显然属于可诉的行政行为,原告与该颁证行为有利害关系,不予受理或驳回起诉,目前看没有法律根据。土地承包经营权纠纷确属民事诉讼,但是在本案中,该民事纠纷是被诉颁证行为的基础。如果当事人经释明就基础民事争议一并提起民事诉讼,法院应当依照行诉法61条规定一并审理。如果当事人另行提起民事诉讼,法院应当中止行政案件审理。如果当事人既不一并又不单独对基础民事争议提起民事诉讼的,人民法院应当对涉及被诉颁证行为合法性的民事纠纷的事实进行审理和判决。 承包经营权争议属于民事诉讼范畴,如果民事诉讼裁定驳回起诉错误,应当通过审理监督程序解决。

  5、问:现在是已存在一个生效的不予受理的民事裁定,该裁定认为应当进行土地使用权确权,我们认为这个裁定是错误的,但要通过审理监督程序解决,作为行政庭有心无力。不知道这个不予受理的裁定对我们一并审理民事争议有没有障碍?

  答:不予受理和驳回起诉性质都一样,民事纠纷未进入实体审理。需要审判监督程序依法纠错。

  6、行政行为应当以生效民事判决为基础。

  问:生效的民事判决已确认争执土地使用权归罗某。其后,县人民政府作出“1号确权决定”,将争执土地使用权确权给张某。张某以“1号确权决定”为依据申请检察院抗诉。检察院抗诉后,法院撤销生效民事判决,发回一审法院重审,要求待行政确权后,再予以民事判决。但在检察院抗诉后,法院发回重审前,县政府又以张某申请确权时争执土地已为生效判决羁束为由,作出2号撤销决定:撤销“1号确权决定”。现张某提起诉讼,以生效民事判决已被撤销为由,要求撤销“2号撤销决定”。问题:1、“2号撤销决定”在作出时,以生效判决为依据,证据充分;但现在生效判决已被撤销,“2号撤销决定”是否属于主要证据不足?2、若认定“2号撤销决定”主要证据不足,予以撤销,将导致“1号确权决定”直接生效,而“1号确权决定”在作出时是与生效判决矛盾的,是否代表政府确权决定的效力优于生效判决的羁束力?

  答:这样判案,翻来覆去,法院还会有权威吗?!简直是胡闹!法律层面而言,行政行为是以民事判决为基础的,一定要看民事生效判决是否已经明确确定争议土地的权属,应当依据明确权属的最终民事生效对被诉确权决定的合法性作出判断。如果终审民事判决尚未确定争议土地权属的,则应当进一步等待民事案件的最终结果。

  7、土地使用权转让纠纷争议属于民事纠纷,仲裁机关有权作出裁决。一方不履行仲裁裁定办理过户手续的,另一方可以申请法院强制执行,土地管理部门有义务协助执行,不存在仲裁代行过户手续问题。

  8、问:在审查行政案件立案时,当事人申请一并审理民事争议(要求对民事争议进行立一个案),立案庭有权在行政立案的同时,直接就民事争设立案?

  答: 一并审理民事纠纷,案适用解释规定应单独立案合并审理,目的主要是增加行政审判法官的工作量,如果没有分别立案,也不属于违反法定审判程序可能侵犯当事人实体合法权益的情况,二审和申请再审中没有必要据此改判。

  9、民事侵权赔偿,应当由侵权人民事赔偿。不能把民事主体的侵权民事赔偿责任转化为行政赔偿责任。

  10、问:2015年8月的《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第十三条是对劳动者所在用人单位未参加工伤保险的情形下,对工伤和第三人侵权竞合的规定,是否也适用于用人单位参保了工伤保险后,发生工伤和第三人侵权竞合的情形? 

  答:工伤司法解释第八条第一款,民事已经赔偿的,不影响当事人请求落实工伤保险待遇,但是,医疗费、丧葬费只能享受一次,不能重复享受。

  11、关于被诉行政行为的合法性审查。江院长分别于2015年3月在全国四级法院新行诉法培训班和2017年6月在军事法院行政法培训班上的讲课内容记录稿,都特别强调了对被诉行政行为合法性审查在行政审判中的特别重要地位和作用,请大家认真学习,深刻领会和实践。围绕被诉行政行为展开行政审判活动,这是行政诉讼法的基本要求。所有行政诉讼案件不管哪种类型都是如此。这是行政诉讼区别与民事诉讼的根本特质。

  12、行政机关不能对民事赔偿作出处理

  问:公路损坏、占用的补赔偿的法律性质?公路法八十五条规定的是承担民事责任,法律责任承担的表述为修复、改建或给予相应经济补偿,而路政管理规定又将公路赔偿和补偿与路政处罚分别列了一章,并规定与处罚程序一样的处理程序,调查、听证、送达等等,问题1,关于赔补偿通知书是行政征收行为吗,能否非诉执行?问题2,类似的劳动监察中的劳动部门下达的与处罚同时进行的责令用人单位支付工资和赔偿金的处理决定可以非诉执行吗?

  答:公路法85条规定违反公路法规定对公路造成损害的,承担民事责任,没有给予公路管理部门对民事争议作出行政裁决的职权,对相关损失只能通过民事诉讼或仲裁等途径解决,直接对损害民事赔偿作出裁决越权,申请非诉执行应当裁定不予执行。

  13、问:关于税收的起诉主体问题,有些税是由纳税人自己申报的,纳税人申报了,税务局按照纳税人的申报核定了,纳税人根据合同要合同相对方去付款,但是相对方付款后却认为不该由他负担而起诉税局,我认为他应该循民事途径去主张,行政上的诉权还是要根据他起诉基于的事实理由即请求权基础来进一步判断。

  答:我们从来没有说过纳税义务主体要变更为合同另一方,只是说因为纳税一方不关心交多少,反正是由对方付,这时合同约定对象纳税额与征税行为指向的对象是同一个,实际利害关系人是最终承担税赋的合同应一方,不给他诉权谁还会关心多收少收。民事诉讼只能解决给不给的问题,不能解决给对方支付多少纳税款的问题,税票是国家机关公文证据,民事诉讼不采信很难有理由。个人之间的约定不能改变谁是法定的纳税义务人,税务机关依法征税,谁是纳税义务人就找谁,个人约定不能对抗法律规定,否则会导致行政执法的困难和不确定性。

  14、问:土地储备中心将政府储备的土地租赁给企业使用,签订了租赁合同,政府作见证,土地储备中心收取租金,将土地交给企业使用,但在租赁期内因土地要出让,遂提出解除合同,产生纠纷,因为土地储备中心属于事业单位,不是行政机关,但合同的标的物为政府所掌控,非经政府同意,土地储备中心是不能处置的,该合同属不属于行政协议呢?当事人应该通过行政诉讼救济还是通过民事诉讼救济呢?

  答:土地储备中心将储备用地临时短期出租给他人使用,没有行政管理职能,不是行政协议。发生纠纷应当通过民事诉讼解决。

  15、问:某某乡政府因建职工宿舍的需要协议征用了一块集体土地,于89年建设了3层共12套宿舍,有集体土地建设用地使用权证,后乡政府将12套宿舍的7套分别出售给了乡政府的工作人员,并收取了房屋契税,约定房屋产权由买方自行完善,2000年时原告又从购买了该宿舍的工作人员手中受让了房产,并向乡政府交纳了房屋契税,因整栋宿舍的土地未补充土地出让金,所以12套宿舍一直没有房屋产权,现该地段列为集体土地的征收范围,乡政府作为该集体土地的被征收人与征拆部门签订了征收补偿协议。征拆部门发通知要求乡政府按协议约定日期腾地,乡政府又发通知给受让7套宿舍的人员限期搬离,后乡政府将该宿舍进行了拆除并将土地移送给了征拆部门,请教:乡政府拆除该栋宿舍的行为是履行作为被征收人的义务拆除自己的房子的行为,还是作为一级政府部门履行征拆部门要求拆除的职能行为?本案是否属于行政诉讼的受案范围?原告认为乡政府拆除行为侵犯了其合法权益,是该提起民事侵权诉讼,还是行政诉讼?个人观点认为本案不涉及到乡政府的行政职能,该行为不是行政行为,不属于行政诉讼受案范围,原告若认为侵犯了其合法权益,应提起民事侵权或要求参与分配相应拆迁补偿款之诉,不知道理解是否正确?

  答:乡政府行为与行政职权的行使无关,属于土地所有权人与地上物权利人之间的民事纠纷。

  16、问:将国有划拔工业用地出租给人开驾校的合同是否有效?

  答: 划拨土地出租他人合同是否有效,完全是一个民事问题,应当根据合同法关于无效合同的认定条件去判断,不属于行政法问题。只要不违反法律行政法规的效力性强制规定,不损害国家利益、公共利益和他人合法权益就应当有效。比如,因为规划原因公共工程项目不能马上实施,建设单位将划拨土地临时出租用于驾校训练场地,充分发挥物的效用,合同不仅有效,还应当鼓励。

  17、问:政府作为一方合同当事人,与某公司签订投资、建设、开发合同,约定由公司投资,政府提供土地,建设旅游城项目,此类合同是民事合同还是行政协议?

  答: 政府提供土地,开发商提供资金共同开发旅游项目,是否是行政协议,关键要看旅游开发项目的性质。如果旅游开发项目属于纯商业项目,属于民事合同;如果项目属于公共事业项目,是为了建市政公园,则应当属于行政协议。

  18、问:最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款中“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的,人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”,具体哪个行政机关具有解决承包经营权的法定职责。如未得到解决是否有权提起行政诉讼?

  答: 看农村土地承包法,通常是农村集体土地承包经营纠纷仲裁委员会,不服仲裁可以提起民事诉讼,不是行政诉讼。

  19、问:公安机关在道路上执行巡逻任务时,发现有吸毒前科的甲驾驶摩托车在其前方,辅警乙遂驾车前往欲进行盘查。当靠近甲时,乙驾驶的车辆撞到了甲的摩托车,导致甲受伤。交警认定为交通事故,乙负全责。甲起诉,一审法院判决保险公司赔偿。保险公司上诉,二审(中级)法院认为公安机关行使管理职权造成行政相对人甲的人身损害,不属于民事诉讼受理范围,驳回甲的起诉,并告知其另循法律途径解决。公安机关不服,申请再审,省高院已经受理。甲提起行政诉讼,请求确认公安机关的执法行为违法。经查,没有证据证明乙是故意撞甲的摩托车。请问:1、该案是否属于行政案件受理范围?2、公安机关对该撞车行为已经进行了交通事故的认定,该认定事故的行政行为未经撤销,本案甲是否可以提起本案行政诉讼?

  答:因公安机关要求接受盘查,接受盘查人与他人发生交通事故的,属于一果多因的损害赔偿责任案件。如果公安机关在盘查过程中存在违法行为,应当判决确认盘查行为违法,并根据违法行为在损失发生和形成过程中的作用大小判决公安机关承担相应的赔偿责任。在一果多因的情况下,行政机关承担的行政赔偿责任应当是受害方责任中的一部分,或者全部,行政机关对肇事者应当民事承担的责任不负赔偿责任。所以,民事判决驳回原告起诉是错误的,肇事者与被盘查对象之间的民事侵权纠纷,法院应当受理,并根据肇事者的过错大小,依法判决其承担相应的赔偿责任。如果公安机关盘查行为合法,则完全属于交通事故民事赔偿,不存在行政赔偿问题。民事错了通过审判监督程序纠正。

  20、问:国网电力公司乱收费、滥用罚款权,电力用户可否以电力公司为被告提起行政诉讼?

  答: 电网公司乱收费属于民事行为,不可诉。

  21、殡葬服务与煤气公司、电力公司等公益事业服务单位向公民个人等提供服务和收取费用的行为,属于民事关系,不属于行政行为。只有行政机关与企业签订的特许经营协议才是行政协议。

  22、职工因公死亡,其近亲属是接受工伤待遇的主体。人社部门在发放工伤待遇时遗漏发放主体,属于行政行为违法,应当通过行政诉讼纠正,民事诉讼无法解决这个争议。

  23、土地出让合同究竟是通过行政诉讼途径解决,还是通过民事诉讼解决,目前最高法院司法解释尚无定论,所以,实践中原则上尊重当事人选择,双方约定通过仲裁解决的,人民法院目前应当不予干预,认可其仲裁条款的效力。仲裁审理中应当充分考虑合同约定内容不得损害国家利益公共利益和他人合法权益。

  24、过二手车交易购得车辆被原车主的债权人开走,确实涉及民事纠纷。公安机关是否有权介入值得商讨。但是,作为二手车的购买者,向公安机关请求履行保护财产权的法定职责,对公安机关不履责行为不服,当然具有利害关系,原审认定购车人没有原告资格显然理由不能成立。该案应当进入实体审理,查明公安机关是否应当履行法定职责。关于机动车所有权转移时点问题,可以看物权法解释,我记得是以交付为准,不是以过户登记为准。就此而言,法律禁止私力救济,如果不存在抵押登记的情况下,原车主的债权人私力救济将车辆开走的行为是违反治安管理处罚的行为,公安机关应当履行法定职责。具体案件处理要根据案件的实际情况判断,仅供参考。

  25、取得是适用确认违法判决不撤销保留效力的前提条件,行政审判中必须审查并作出认定。当然,如果当事人就善意第三人问题另行提起民事诉讼解决的,行政案件应当中止审理,等待终审民事判决结果。

  26、服务站实施节育手术形成医疗事故,通常应当是民事纠纷,应当通过民事诉讼解决。只有计生部门实施强制节育手术造成损害,才属于行政争议。这时是强制机关是被告,不是具体实施节育手术的医疗机构是被告。

  27、以民事争议为基础的行政行为,当事人不服提起行政诉讼的,人民法院可以向当事人释明对基础民事争议一并或另行提起民事诉讼解决。但是,当事人不一并也不另行提起民事诉讼的,人民法院应当对与被诉行政行为合法性相关的基础民事争议事实和法律性质进行审理和判断。如果被诉行政行为的合法性以互换承包土地事实和互换土地行为的有效性直接相关联,人民法院在审理行政案件时,应当将互换土地事实是否存在以及互换土地行为是否有效作为被诉行政行为合法的主要事实进行审查,并做出判断,不得以属于另一法律关系为由不予审理,不予审理的做法违背行政诉讼法全面审查被诉行政行为合法性原则。

  28、用解释第一百三十七条规定,通常一并提起民事诉讼应当在一审开庭前,有正当理由也可以在法庭调查结束前,应当注意的是,即便已经进行法庭辩论,法庭调查仍然是可以恢复的,所以实际上为了解决争议,只要是在一审判决作出之前,法官认为有正当理由的,都可以认可一并提起的民事诉讼。同样,法院为了实质化解争议,一审法庭调查结束前也都可以向原告释明一并提起民事诉讼。对于一并审理民事诉讼范围,严格按照行政诉讼法第六十一条第一款规定的五类案件,一并提起民事诉讼的原被告应当是相应行政行为的基础民事争议的各方当事人。

  29、第三人提交虚假材料办理房屋变更登记行为违法,造成原产权人实际损失的,原产权人可以直接起诉作出违法变更登记的不动产登记机关,法院应当按照登记机关违法行为在损失发生和结果中的作用力大小确定其承担相应比例的赔偿责任。无需先提起民事诉讼,民事诉讼执行不能再请求行政赔偿诉讼。如果登记机关尽到了审慎的审查义务,对损失发生和结果没有任何责任,不承担行政赔偿责任;如果未尽审慎审查义务,承担相应比例赔偿责任后,保留对侵权人的追偿权。第二,在行政赔偿诉讼中增加第三人承担民事侵权赔偿责任,于法无据。对提供虚假材料骗取变更登记的侵权人,原产权人只能另行提起民事诉讼,请求判决侵权人承担民事侵权赔偿责任。如果原产权人先行提起行政赔偿诉讼,并获得部分赔偿,则只能就剩余损失向侵权人提起民事诉讼,已经向原产权人支付赔偿款的登记机关应当行使追偿权,参加该民事诉讼。第三,房屋损失价值计算通常应当按照办理转移登记时,也就是侵权时的市场评估价计算,可以同时赔偿侵权行为发生之日至实际支付赔偿款之日的同期银行存款利息损失,房价上涨较多的,可以判决按照同期银行贷款利息计算。

  30、问:一民事侵权案件,原告以被告侵犯其燃气特许经营权,私自在其特许经营范围内安装燃气管道发展用户为由诉至法院,法院按其申请,考虑将来判决执行难易,裁定行为保全要求被告停止施工及发展用户,后经了解原告因签订协议后进展缓慢能力有限,县政府为加快推进燃气网络建设拟解除特许经营协议,而被告有能力建设且与省住建厅签订协议可到各乡镇铺设燃气管道等活动,县政府欲与被告签约以便达成两年内全县通气目标,问题:如原告因政府解除特许经营协议与政府发生纠纷,民事案件能否中止等待行政诉讼结果?如被告申请解除并提供担保能否解除行为保全措施?二是被告能否在民事案件中提起对特许经营协议的反诉?

   被告主张对原告与政府签订的燃气特许经营协议的合法性进行审查,问题是目前在案的是民事案件,原告起诉被告侵犯其燃气特许经营权,被告的主张怎么回应比较合适呢?现在是政府想在两年内全县通气,但就原告的能力明显不可能,政府想和第三方签订协议,由有能力的第三方来建设燃气管道,而且第三方也与省住建厅有协议,厅里同意其承接乡镇燃气管道建设。原告不愿意退出,而其转让的协议费用太高第三方不接受。目前给县里的建议就是协商让原告退出,可以的话给予部分补偿,如原告不愿意则单方解除协议,但如果原告对单方解除有异议,提行政诉讼,可能还有二审,而原告起诉第三方侵犯其燃气特许经营权的民事案件得中止等待行政诉讼结果,但这样的话2020年全县通气目标可能就无法实现了。被告主张对原告与政府签订的燃气特许经营协议的合法性进行审查,问题是目前在案的是民事案件,原告起诉被告侵犯其燃气特许经营权,被告的主张怎么回应比较合适呢?

  答:特许经营协议发生纠纷,属于行政诉讼案件,不应通过民事诉讼解决。发生相对人无法继续履行协议导致公共管理目标不能实现情形的,行政机关享有单方解除行政协议的优益权,解除协议行为属于行政机关的行政行为,相对人不服可以依法提起行政诉讼。行政机关通过民事诉讼要求解除协议,不属于民事诉讼受案范围,法院不应当受理。如果发生原告无能力继续履行行政协议情形,希望解除协议,但行政机关一方不履行单方解除协议义务的,可以起诉行政机关的不依法或按约定解除协议的行为。诉讼不停止执行!单方解除协议后,为了公共利益需要,政府可以与第三方签订协议续履行。民事诉讼当然不能审查行政行为的合法性,只能按照合同纠纷审理规则进行审理。

  31、特许经营协议发生纠纷,属于行政诉讼案件,不应通过民事诉讼解决。发生相对人无法继续履行协议导致公共管理目标不能实现情形的,行政机关享有单方解除行政协议的优益权,解除协议行为属于行政机关的行政行为,相对人不服可以依法提起行政诉讼。行政机关通过民事诉讼要求解除协议,不属于民事诉讼受案范围,法院不应当受理。如果发生原告无能力继续履行行政协议情形,希望解除协议,但行政机关一方不履行单方解除协议义务的,可以起诉行政机关的不依法或按约定解除协议的行为。

  32、 事实有点乱。不清楚兄弟两人究竟为什么会在安置后对安置土地权属发生争议,而这个事实是确定其争议是通过民事诉讼还是行政裁决确权程序解决的关键。土地管理法第十六条规定的由政府确权的争议应当是没有颁发土地证的土地所有权和使用权争议,或者颁证界址不清,无法确定争议土地权利归属引发的土地所有权和使用权争议。已经发证权属明确只因交易行为引发争议,或者因继承发生争议,以及土地承包经营权发生争议的,均不属于十六条规定的确权争议。如果民事裁定错误的,应当通过再审程序纠正错误民事判决,不能以错误的民事判决来判断政府是否有权作出确权决定。兄弟两人仅对份额有争议,如果份额是因继承而产生,就不属于确权范围的争议;如果份额是因原被征收土地界址不清导致,则属于确权范围的争议。要先弄清关键事实。

  33、 私立学校抵押是否有效问题属于民事问题。我不专业,查了一下,法工委法工办发(2009)231号确有解释,属于公益属性,根据物权法184条规定,不得抵押。这个问题有民事专业的法官可以提供意见。

  34、一并审理民事纠纷,只能限于行政诉讼法规定的情形,法律列举后边没有等的规定。参保时已经承诺之前的职业病由单位负责,这是有条件的参保,不是民事问题。这种承诺不违反法律基本原则和规定,法院审理案件应当认可。因为参保是为了预防将来可能出现的工伤事故职业病,已经有职业病显然不能此时参保享受社会保险待遇。

  35、问:某村委干部按照政府的工作安排,到村委辖区的一个屯组织召开村民代表大会,回家途中发生交通事故死亡,该村干在交通事故中不承担责任。其家属向乡政府和县民政局请求支付抚恤金。村委会有协助乡政府开展工作的义务,村干不是政府干部,不能按国家干部发放抚恤金,其家属可以向乡政府主张什么样的权利呢?

  答:公务员和事业单位人员因公殉职或伤残,通常参照军人优待抚恤办法予以抚恤,也有的地方规定按照工伤对待,享受工伤保险待遇。但是,对受委托临时从事公务的人员,由于不具备公务员身份,与国家机关也不存在劳动关系,不符合享受抚恤金或工伤保险待遇的主体资格条件,不能享受相关抚恤或工伤保险待遇。受委托临时从事公务,属于民事上的雇佣关系,是否可以按照雇主责任由行政机关承担相应的民事赔偿。大家可以讨论。

  36、问:土地征收实施行政机关与一个司签订口头平整土地协议,公司领会错误,把没有委托的土地也予以平整,现误被平整土地的村民请求确认土地征收实施行政机关平整土地行为违法。请问:委托平整土地的行政机关是否应对公司错误平整土地的行为承担违法后果?

  答:委托人只在委托范围内承担法律责任。受委托平整土地的公司超越委托权限实施的行为,应当属于公司自己的民事侵权行为,农民可以向公司请求民事侵权赔偿责任。当然,如果查明事实是委托方行政机关委托范围不清,甚至存在监督不到位,公司实施平整土地中,行政机关予以错误确认等情形的,可以认定公司的行为属于受政府委托实施的行为,由政府承担行政侵权责任。

  37、问:原告称其到县政府找县长上访,在县政府大堂和县机关事务局保安员及工作人员发生争执拉扯,导致原告摔倒,因此原告起诉县机关事务局,请求确认机关事务局阻拦上访导致原告人身伤害的行政行为违法,并要求赔偿损失。本案属于民事纠纷还是行政赔偿案件?假如是行政赔偿案件,被告县机关事务局保安员和工作人员在县政府大院阻止原告上访是否合法?此外,本案适格的被告是否应该是县政府?

  答:县政府门口的保安属于受聘保安公司负责政府机关安保任务的人员,不是执行公务的人员,其行为属于保安公司与上访人之间的民事侵权纠纷。

  38、问:已确权的宅基地仍有争议怎么处理?原告起诉要求被告将侵占的宅基地返还。

  答:已确权就不再有争议,不执行确权决定,申请法院强制执行。如果确权决定生效后又实施侵占他人土地行为,属于民事侵权行为。

  39、对农业承办合同纠纷的仲裁行为不服只能提起民事诉讼,即便承包合同仲裁机构不作裁决,也只能就其民事争议向法院提起民事诉讼。

  40、民事案件的被告请求撤销政府给民事诉讼原告的颁证行为,法院终审判决驳回诉讼请求,司法判决确认颁证行为的合法性,民事诉讼原告对涉案土地享有合法权益。但是,行政判决并未对民事诉讼被告占有涉案土地行为的违法性作出审理和判决,没有执行内容,所以,应当恢复民事案件审理,依法作出停止侵害责令限期返还土地的民事判决,才可以申请强制执行。

  41、农场不是行政诉讼法规定的行政机关,其实施的强制拆除行为属于民事侵权行为。政府相关部门如果仅仅受农场邀请,违法协助维护秩序,没有直接实施强拆行为,不宜将政府及其职能部门作为强拆行为的主体对待。

  42、当事人如果就民事争议一并提起民事诉讼,法院应当一并作出民事和行政判决,不能先对民事作出判决民事判决生效后再恢复行政案件审理,这样不符合一并审理的立法初衷。如果当事人根本未一并提起民事诉讼,仅仅是在行政诉讼中对作为被诉行政行为事实基础的民事法律关系事实和法律效力问题提出异议,则更不能先行作出所谓民事判决,没有民事诉讼何来民事判决?法院只能对与被诉行政行为合法性有关的民事法律关系事实和法律效力问题做出判断后,直接就被诉行政行为合法性全面审查,并依法作出行政判决。

  43、网签仅仅是商品房买卖合同的备案、公示行为,不是不动产权属登记行为,对当事人的权利义务不产生实际影响,不可诉,更不能适用房屋登记司法解释规定。涉及合同效力纠纷的,可以通过民事诉讼解决。网签,行政机关仅仅提供一个公示签约行为的平台,并对合同予以备案,并非对合同效力的确认,所以不可诉。民事判决生效后,行政机关自行撤销网签,也是正当的,一样不会对当事人权利义务产生实际影响。不要把政府提供的不影响权利义务的服务变成政府的责任,甚至要求政府承担赔偿责任。 新适用解释第九十三条第二款规定是明确的,明显不属于职权范围,被告不适格,裁定驳回起诉。是否属于明显不属于其职权范围,要根据普通大众的认知情况作出判断,原则上属于法官的裁量权。上级法院法官不应以自己的判断代替下级法院法官的判断,不得随意改判。

  44、 第三人甲以假身份证与原告登记结婚,并实际共同生活10年,原告起诉婚姻登记行为,显然已经超过最长5年起诉期限,且简单通过撤销婚姻登记行为,亦无法解决两人间共同生活形成的父母子女关系及共同财产关系。因此,民事诉讼才是解决原告与第三人之间纠纷的有效途径。

  45、问:2014年第三人黄某与第三人村民小组就一块林地的权属问题发生纠纷,提请农村土地仲裁委员会仲裁,仲裁结果是撤销了村民小组的林权证上登记的该地的权属。原告金某知晓该仲裁结果。该地后来已经被征收。现2017年原告金某以自身才是争议林地的承包经营权人为由,向区政府申请确权,区政府认为该地的权属问题已经司法部门确权完毕,区政府无权确权,原告不服该仲裁结果,应当申请撤销仲裁,故没有答复。现原告金某向法院起诉,要求确认被告区政府不作为行为违法。现我们的问题在于:原告以案外人身份申请撤销仲裁能否行得通?本案所涉林地确实经仲裁,该仲裁结果已经生效,区政府不答复理由是否成立?

  答:如果确系林地承包经营权纠纷,不服仲裁,应当依法向人民法院提起承包经营权纠纷的民事诉讼。如果属于两个集体经济组织之间林地权属纠纷,进而产生个人之间的林地使用权纠纷的,则应当判决政府履行林地确权法定职责,法院判决不受农村承包合同纠纷仲裁委员会仲裁结论的限制。

  46、问:被告某县财政局经政府批准于1992年8月20日出资成立了实业投资服务公司,并委派原告(原系财政局工作人员)担任公司经理一职。2005年,原告因挪用公款被判处刑罚)。期间公司因未年检被工商部门吊销营业执照,被告作为出资人,也未对公司的法定代表人办理变更登记。2017年9月26日,原告仍以实业公司法定代表人身份请求被告移交公司帐本。被告针对原告的请求作出了一份告知书,该告知书第二项告知原告:“由于你(原告)在2006年被判处刑罚并开除公职,事实上已失去了继续担任实业公司经理的身份资格”。现原告诉请法院撤销被告作出该告知书中的第二项内容。请问,被告作出这份告知行为是否属行政行为?

  答:财政部门作为投资人任命或免除企业法定代表人的行为,是民事投资主体行使投资人权利的民事行为,不是行政行为。

  47、问:镇人民政府与企业签订的征地合同,是行政协议吧?

  答:无论是国有土地征收,还是集体土地征收,镇政府无权与企业签订征地合同。如果仅有征收之名,实为国有土地使用权转让合同,应当是民事合同;如果是越权征收,属于违法的行政协议

   

   三、关于行政协议 

    1、对行政诉讼法修改前发生的行政协议行为,在新法实施后起诉,是否可诉问题。当时“一般不纳入行政诉讼的受案范围”,只是讲了一个当时的客观情况,并没有说当时的行政诉讼法完全排斥行政协议的可诉性。事实上修改后的行政诉讼法只是将过去不统一的做法予以明确,不是新法才将行政协议案件纳入可诉范围。因此,对新法实施后起诉的已经明确的行政协议案件无论其发生在新法实施之前还实施之后,都应当通过行政诉讼途径解决。但是,对新法实施之前已经按照民事诉讼处理的,也不再通过审判监督程序解决。从另一角度讲,最高法院的判例,不仅行政,民事也是如此,本身存在不一致,这是个基本事实,所以,只有指导性案例对各级法院法官有拘束力。至于其他案例,每一位法官对其表述的观点的恰当性可以进行反思,要通过自己的思考,决定是否采纳。

  2、息访息诉协议是否可诉问:当事人与街道办事处签订息访息诉协议,内容是由街道办事处对其进行一定金额的救助。现当事人诉称办事处未依约履行而要求履行。1.街道办事处是否是适格行政主体?2.息访息诉协议是否可诉?3.如上述两点成立,办事处未依协议履行或者未全部履行,是否是属于不履行法定职责?

  答:街道办属于政府依据组织法规定设立的派出机关,具有行政主体资格,可以作行政诉讼被告。街道办与当事人签订息诉罢访协议,如果改变原行政行为,为当事人设定了新的权利义务,当事人认为新的行政行为侵犯其合法权益,可以提起行政诉讼。但是,如果息诉罢访协议仅仅是给予其信访救助,未对原行政因为作出新的处理,只是街道办给予其信访救助好处的行为,则无论协议行为还是不履行协议行为,均未侵犯其合法权益,皆属于信访处理行为,不可诉。对此大家可以讨论。

  3、问:息访息诉协议内容一般都包括行政主体出钱,当事人息访息诉息访息诉等内容,是否可以理解为协议为当事人确立了新的权利义务关系呢?

  答:关键是看对原行政行为的内容是否有改变,如果没有,只是通过信访维稳基金对当事人予以信访救助,就不是新的行政行为,该行为及其履行或不履行行为均属于信访处理行为,不可诉。

  4、问:国土局拍卖了一矿山采矿权,并与当事人签订了合同,因为该矿山不符合国家安全监察总局规定的安全生产距离,导致该合同无法履行。该合同可以以损害社会公共利益认定为无效合同吗?

  答: 行政协议审查的是行政协议行为的合法性问题,不是如民事案件审查的是合同效力本身。本案中,如果签订行政协议的行为所针对的对象矿山不符合安全生产的法定开采条件,该签订协议行为违法,可以撤销该行为。其结果是行政协议不发生法律效力。如果签订协议行为存在行诉法第七十五条规定情形的,可以判决确认签订行政协议行为无效。

  5、被告拿(2016)最高法行申1785号裁定抗辩,该裁定认为新修行诉法前形成的行政协议不属行政诉讼受案范围,给审判带来困惑。那个裁定也只是说原则上,且并没有指导性案例的效力。问题1:(2016)最高法行申1611号裁定认为“ 行政诉讼法将行政协议案件明确为行政诉讼的受案范围,人民法院就应当按照行政诉讼法的规定,明确被诉行政行为,围绕被诉行政行为的合法性,优先适用行政法律规范,进行审理和判决。直接按照合同案件、适用民事法律规范进行审理和判决不妥”。但(2016)最高法行申1785号裁定认为“ 对于新行政诉讼法施行之前形成的行政协议,根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法,一般不纳入行政诉讼受案范围,主要通过当事人提起民事诉讼方式寻求司法救济。当事人针对新行政诉讼法施行前的行政协议提起行政诉讼,相关法律依据不充分”。新修定行诉法前形成的《房屋征购协议》,新修定行诉法施行后支付补偿款,现当事人请求撤销该协议,是否属于行政诉讼受案范围?

  答:新法只是进一步明确行政协议行为属于行政诉讼受案范围,并非扩大诉讼受案范围将其纳入。新法实施之前的行政协议行为在新法实施后起诉的,应当作为行政案件受理。由于新法实施前行政协议行为是否应当通过行政诉讼解决不明确,之前已经通过民事诉讼解决的,不再通过再审纠正。

  6、湖南高院行政庭第一例国有土地出让合同的案件:买方和政府签订国有土地出让合同后,买家付了地款2770万,政府将地平整围栏后交给买家。双方在合同约定的2013年签订了交地确认书,认可交地。买家在交地后进行建设(具体建设时间双方未提交证据),后发现地上有十分之一由另一公司持有国土证未撤销,买家于是在2014年9月及2015年发律师函要求为其颁证。政府因未及时为买家颁证,故形成会议纪要,同意将为买家颁发的国土证延期两年并减少200万规划费。双方履行,并在2015年再次签署交地确认书。政府在2015年颁证后,买家以政府未按合同在2013年为其颁证,法律上履行不能为由要求政府承担应交地但未颁证两年多来的违约责任及其他损失2500万。现在有两种观点,一种是政府未违约,另一种是政府违约,应承担违约责任。请教老师这个应该如何认定呢?

   答: 审理思路错误。行政协议案件纳入行政诉讼,应当对行政协议行为提起诉讼。对政府未按照协议的行为提起诉讼,法院应当审查政府是否存在不履行或未按约定履行协议义务的行为,如果存在,判决确认未按约定履行义务行为违法,造成损失的,依法判决行政机关承担行政赔偿责任。约定的违约责任与实际损失基本一致的,按约定予以行政赔偿;约定的违约责任与实际损失明显不符的的,应当以实际损失为准予以行政赔偿。

  注:广东省院意见: 一般情况不支持适用该案例。省院在该问题的基本意见跟郭庭长是一致。实际上我们也已经审理了大量涉新法之前的行政协议有关的案件。最近省院会专门对土地房屋征用征收补偿协议的立案问题下发通知,不分新法旧法,一律立为行政案件。请各位注意查收,并按该意见办理。  

  7、行政补偿协议签订后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。行政相对人(被拆迁人)可以提起行政诉讼,行政机关(征收实施部门)提起诉讼,如何操作?不宜提起民事诉讼,是否直接向法院申请强制执行?最近我院出台一个操作规定,以区县政府履行催告程序后,直接向法院申请强制执行,由法院作出行政裁定,作出是否准予强制执行。

  答: 国有土地上房屋征收与补偿条例第二十五条条规定一方不履行另一方可以起诉,在明确征收补偿协议属于行政诉讼受案范围后,只能理解为行政机关一方不履行被征收人可以起诉,如果被征收人不履行搬迁义务又不复议起诉的,行政机关应当依法申请人民法院非诉执行。

  8、解除行政协议及行政赔偿

  问:原告与被告在1993年签订了关于土地出让的行政协议,土地交付原告使用,办理了规划许可证(现已过期),后因政策原因无法办理土地证,2016年被告答复称因政策原因,无法以协议出让方式供地,所以不能办理用地手续,现原告提起诉讼,单独请求补偿财产损失。原告能否单独提起补偿请求?

  答:明确不能履行办理土地证交付土地,实质是单方解除行政协议,当事人应当对该单方解除行政协议的行为提起行政诉讼,同时可以一并请求行政赔偿,不能单独提起行政补偿诉讼。单方解除协议行为是否合法,要依法进行审理后作出判决。单方解除协议行为合法的,造成损失承担行政补偿责任;违法的,承担行政赔偿责任。

  9、重申行政协议属于行政案件受案范围。修改后行政诉讼法只是进一步明确行政协议行为属于可诉的行政行为,并非扩大旧法的受案范围,只是过去不是十分明确,有的地方已经将此类案件作为民事案件受理,因不明确就不再通过审判监督程序纠错。但是,对于2015年5月1日后对修改后的行政诉讼法已经明确规定属于行政诉讼受案范围的行政协议案件,无论该行政协议行为发生在何时,都必须按行政案件受理。

  10、问:如果行政机关与当事人签订的行政合同具有明显违法行为,而当事人诉请确认行政机关签订行政合同违法,我们是否可以依据行诉法七十五条判决确认行政机签订行政合同行为无效?

  答: 行政诉讼对被诉行政行为的审理和判决不受原告诉讼和理由的限制。如果确实符合无效法定条件可以判决签定具体某条协议的行为无效,撤销签订协议行为和确认签定协议行为无效,法律后果并无实质区别。

  11、问:签订行政协议行为不是单方行为,能否判决撤销签订协议行为?如能撤销应适用哪条规定?另《适用解释》关于行政协议的判决方式好像没有撤销签订协议行为的规定。行政机关和当事人签订《补偿安置协议》以后,第三人以其为被征收房屋继承人,与被征收土地房屋有利害关系为由,向上级行政部门申请行政复议,上级行政部门撤销该《补偿安置协议》,请问关于行政协议的处理上,法律和司法解释都规定的是行政协议签订双方可以解除,变更等处理方式,但是没有找到可以由双方以外的第三方甚至是上级行政部门按照复议的方式撤销行政协议的法律依据?

  答:签订行政协议是双方行为,其中行政机关签订协议的行为就是单方行为。将行政机关签订协议的行为纳入行政诉讼受案范围,针对的仅仅是行政机关签订协议的单方行为,而不是双方行为。该单方行为违法被判决撤销后,协议相关条款也就不能发生法律效力了。行政协议案件通过行政诉讼解决,只能是行政行为侵权案件,不是合同纠纷案件。行政协议案件的判决首先要适用行政诉讼法,之后才考虑适用司法解释的规定,不能本末倒置。一定要把行政协议作为行政行为看待,才能按照行政诉讼法的审理方式进行审理。签订行政协议是双方行为,但行政机关与相对人签订行政协议的行为就属于单方行为,行政复议机关对这个单方行为有权撤销、变更。撤销或变更后,协议相关条款当然也就不能生效了。

  12、问:如果行政机关与当事人签订的行政合同具有明显违法行为,而当事人诉请确认行政机关签订行政合同违法,我们是否可以依据行诉法七十五条判决确认行政机签订行政合同行为无效?

   答:行政诉讼对被诉行政行为的审理和判决不受原告诉讼和理由的限制。如果确实符合无效法定条件可以判决签定具体某条协议的行为无效,撤销签订协议行为和确认签定协议行为无效,法律后果并无实质区别。修改后行政诉讼法只是进一步明确行政协议行为属于可诉的行政行为,并非扩大旧法的受案范围,只是过去不是十分明确,有的地方已经将此类案件作为民事案件受理,因不明确就不再通过审判监督程序纠错。但是,对于2015年5月1日后对修改后的行政诉讼法已经明确规定属于行政诉讼受案范围的行政协议案件,无论该行政协议行为发生在何时,都必须按行政案件受理。上述案例说法不够清楚准确。

  答:行政诉讼只能请求撤销或确认被诉行政行为违法,不能请求确认合法,行政行为一经作出就是合法有效的,具有效力先定的特性,无需法院确认有效。所以行诉法第二条规定,认为行政行为违法侵犯其合法权益才可以依法提起行政诉讼。请求确认签订协议行为合法,不属于行政诉讼受案范围,裁定不予立案过驳回起诉。当然,在审理行政机关不履行行政协议义务的过程中,对作为不履责行为依据的协议条款,是否存在与上位法相冲突的情形,法院应当予以审查,如果作为依据的协议条款与补偿方案、规范性文件甚至规章、法规、法律相冲突,都不应当作为判决行政机关履行法定职责的根据,法院应当依据法律法规合法有效的徽章和规范性文件,以及合法有效的补偿方案依法作出补偿判决。不能以原告诉讼请求不能成立为由简单判决驳回原告申请补偿的诉讼请求。那样做与行诉法六十九条判驳的法定条件。

  13、问:对于政府出具承诺书后,后不履行承诺,现提起诉讼要求政府履行承诺,按行政合同还是按行政允诺审理?敬请指导。

  答:行政允诺案件本身就属于行政协议案件。行政协议案件是一类案件,包括签订协议行为、单方解除或变更协议行为、不依法履行或按约定履行协议义务行为、行政协议强制执行行为、违反协议的行政处罚行为等。行政允诺案件通常是指不履行协议义务行为案件。

  14、问:2012年签订的行政供地合同约定:对经营性用地名义上以“招拍挂”方式出让,实际以协议包干价的方式结算土地价款。现用地方要求政府履行该条款,政府以该条款违反法律法规禁止性规定为由不予履行,只同意采用“招拍挂”的方式以实际摘牌价结算,或要求解除合同并赔偿损失。用地方要求政府按协议履行,法院是否应该支持?如不能支持,如何赔偿?

  答:行政协议案件中,当事人对签订行政协议行为或者请求履行协议约定义务的行为提起诉讼的,人民法院应当对该协议内容是否符合法律、法规以及合法有效的规章、规范性文件进行合法性审查。如果行政协议有关条款的约定与法律法规以及合法有效的规章规范性文件相抵触,并损害国家利益公共利益或他人合法权益的,应当判决撤销该项协议内容,符合判决无效法定条件的,也可以依法判决签订该协议条款的行为无效,或者不以该协议条款作为判决行政机关履行法定义务的根据。如果仅仅是程序违法,相关协议条款内容未侵犯当事人及国家利益公共利益和他人合法权益的,判决确认签订协议行为违法保留效力。履责案件中可以以协议约定作为判决限期履责的根据。本案中,约定不按招拍挂价格按私下约定价格签订土地出让合同,交纳土地出让金,约定内容显然违反土地出让相关法定程序,如果招拍挂价格超过约定价格,损害国家利益、公共利益的,显然不能作为判决行政机关限期履责的根据,而只能判决确认不履责行为违法,并根据案件实际情况判决赔偿因不履责给原告造成的直接损失。

  15、问:行政机关申请强制执行行政协议(征地拆迁协议),受3个月申请强制执行期限的限制吗?

  答:行政协议案件在行政诉讼中就是对行政协议行为不服提起的行政诉讼案件,不是合同纠纷案件。行政协议中的内容就是经过相对人同意的行政决定,所以,行政机关才有优益权,可以单方变更、解除行政协议条款。协议条款属于行政决定,具有先定力,所以可以申请非诉执行。

  16、问:行政协议履行完毕,且协议补偿款也发放到位。对于多发放的补偿款,行政机关还可以单方变更吗?

  答:行政机关单方变更或解除行政协议,除因情势变更、公共利益需要外,很多情况下就是要自我纠错,刑事案件人被错杀了也要纠错,更何况行政案件中仅仅是已经错误履行,只要确有错误存在违法侵犯国家利益公共利益或他人合法权益情形的,就必须要予以纠正。所以,已经履行不是行政机关不能单方变更或解除行政协议的障碍。还是要强调,行政协议约定的条款内容,必须在行政机关的自由裁量权范围之内。否则,协议内容要么会侵犯公共利益,要么可能侵犯相对人的合法权益。两种情形都要予以监督。

  17、问:镇政府与村民签订土地补偿协议并已发放到位,后发现补偿款补偿多了,然后通过民事诉讼请求村民返还。我院民事法官以该案不属于民事案件受理范围,应属于行政案件受理范围。故裁定原告驳回起诉。行政机关可以作为原告通过行政诉讼的方式请求村民返还多发的土地补偿款吗?

  答:行政协议履行中行政机关享有优益权,有权自我纠正错误的协议内容,单方变更行政协议,对行政机关单方变更协议行为不服,相对人和其他利害关系人有权依法提起行政诉讼。不起诉又不履行的,行政机关有权依法强制执行或申请法院非诉执行。

  18、答:不依法履行、未按约定履行协议义务,就是不履行法定职责案件。根据行政诉讼法第七十四条第二款第三项规定,判决继续履行法定职责没有实际意义的,应当判决确认违法。确认违法判决就是不再履行尚未履行的法定或约定义务。如果认为按照该项规定判决仍不清楚的,可以在判决主文确认不履行法定职责行为违法之后,加上一句,协议约定的某某具体义务不再继续履行。但是,因违法不履行法定或约定义务造成原告的损失,应当依法予以行政赔偿。

  19、问:工业园区管委会在招商引资过程中与企业签订项目投资建设合同,该合同属于民事合同还是行政合同?

  答:招商引资合同目的在于履行政府发展经济的法定职责,同时,合同中会约定一些政府的优惠政策或奖励措施等,包含政府及其相关部门的行政职责,通常应当属于行政协议。

  20、已经跟大家说过多遍,行政协议案件不能作为合同纠纷案件审理,要作为行政协议行为侵权争议案件审理。可诉的行政协议行为主要有签订行政协议行为、单方变更或解除行政协议行为、不依法履行未按约定履行行政协议行为等。对上述行政协议行为的合法性审查,应当依照有关行政法律法规合法规章及规范性文件以及合法有效的约定进行审计和判断,不能按照合同法审查审理合同纠纷。行政机关签订行政协议目的在于履行行政职责实现公共管理目标,与诉讼中的调解一样,必须在其行政自由裁量权范围内签订协议才是合法有效的。超越自由裁量权范围签订协议是违法的,应当予以撤销,造成直接损失承担行政赔偿责任。

  不是合同违约责任。个别情况下,在行政法律规范没有规定的情况下,可以适用与行政法选择不抵触的民事法律规范。这种情形很少。例如,征收补偿协议,征收部门交付的房屋面积与约定面积不一致,什么情况下算是违反约定,被征收人有权要求另行安置补偿并赔偿损失,审理商品房买卖合同案件司法解释有正负不超过3%视为交房合格的规定,该规定可以在审理不按约定履行协议义务案件中参照适用。你说的具体案件我认为属于民事侵权案件,而且侵权人不是政府机关,应当是施工单位。

  21、工伤保险时作出的承诺,属于行政协议行为,不是民事纠纷,不属于一并审理民事纠纷的范畴。只有法定情形才能一并审理民事纠纷。

  22、问:政府委托拆迁公司对被征收房屋进行拆除等事项所签订的合同是否属于行政协议范围?

  答:为履行行政职责,实现公共管理目标,行政机关与相对人签订的协议都属于行政协议。所以,政府在征收过程中与拆迁公司签订的协议,应当属于行政协议。

  23、问:原告糸烟花企业,被告为网岭循环经济园的上级机关攸洲工业园,诉讼请求是要求被告䃼偿自2008年以来的停产损失。本案有两个问题请教,一是拆迁协议是攸洲工业园的二级机构网岭循环经济园签订的,攸州工业园是攸县人民政府的派出机构,但与乡政府不一样,处理的事项系政府授权,本案所有拆迁事项均由政府文件,会议记要及请示批示决定再由网岭循环经济园执行,攸州工业园在本案中没有涉及任何事务,仅仅是因编委的文件显示其为网岭循环经济园的主管机构,但所有行为都是县人民政府会议记要,文件和批示决定的,现原告起诉攸洲工业园,是否追加县人民政府为被告,二是拆迁协议约定的十亩土地享受网岭监狱置换地价格及置换地区域内1000万元以内的土方包给原告以䃼偿其停产损失,这两项䃼偿均因网岭监狱不要置换地而未履行,现在原告要求现金䃼偿,政府要求履行协议,承办人意见一是应追加县人民政府为被告,二是双方约定的十亩土地及一千万元土方因是附条件的且双方有争议应确认无效,对于2008年以来的停产损失应依法评估,请指教!

  答: 行政协议案件的被告应当是作出行政协议行为的行政机关,或者依法、依约负有履行相应职责义务的行政机关。原则上以被诉行政协议行为相关文书上签字盖章的单位为被告。所以,确定被诉行政协议行为最关键。至于被诉行政协议行为造成损失的赔偿问题,按照国家赔偿法规定,按直接损失予以赔偿,不是按照合同违约责任进行赔偿。具体案件处理请根据上述原则,明确被诉行政行为,查明事实的基础上,依法裁判。

  24、问:审理行政协议案件,按照国家赔偿法的有关规定进行赔偿,如原告与被告签订行政协议,允许原告经营沙石场三年,协议签订后,原告只经营了一年半,被告就单方解除了行政协议,现原告起诉,请求确认被告解除协议行为违法,并赔偿损失,请问被告允许原告经营三年,只经营一年半,还剩余一年半,对原告剩余的一年半的经营性损失,被告是否应予赔偿。

  答:行政机关解除协议行为是否合法,包括是否符合约定条件,是法院首先要审查的内容。不符合约定条件,应当判决撤销解除协议行为,责令继续履行协议。不能继续履行的,应当对原告的直接损失进行评估核算,判决予以赔偿。将来可得利益即便是在民事诉讼中也是不能判决赔偿的,不予赔偿。

  25、问:在房屋征收补偿案件中,行政机关已与一方签订补偿协议并拨付了补偿款,另一方认为其为被征收房屋的所有权人,行政机关与对方签订补偿协议并拨付补偿款错误而提起诉讼,那么原告的诉讼请求该如何提,也就是说我们如何释明原告明确诉讼请求?

  答: 征收补偿行政协议的补偿对象错误,补偿协议当然违法,应当依法撤销签订征收补偿协议的行为,已经支付补偿款的,应当依法予以追缴。行政机关应当对真正的权利人予以补偿。被诉行政行为就是签订行政协议的行为,行政协议相对人应当作为第三人参加诉讼。

  26、问:原告认为与被告签订的协议违法,因此起诉请求确认被告拆迁原告的房屋违法并赔偿。经过审查,法院认为确实存在补偿标准偏低的情况,在本案中是否可以直接判决确认协议违法并赔偿,并确认根据协议拆迁合法?

  答:行政案件是针对被诉行政行为的合法性进行审查并作出裁判。当事人诉强制拆除房屋行为,法院就应当围绕强拆行为是否合法进行审理判决。作为强拆依据的征收补偿协议不是被诉行政行为,在本案中是证据,如果不是因存在重大明显违法导致协议失去证据证明力的,通常不得以协议补偿偏低为由判决确认强制拆除行为违法。协议中的问题可以另行诉讼或其他途径解决。

  27、问:政府与某旅游开发公司于2005年签订开发协议,后以该旅游开发公司未按协议完成旅游区开发的项目进度为由,按约定解除了协议,并于2013年10月30日发送了书面的解除协议通知书给开发公司。开发公司也同意解除协议,但要求对前期投入给予补偿,后双方对补偿未达成一致意见,政府遂于2017年6月给开发公司发了关于开发项目遗留问题处理意见的函,明确告知对方通过司法途径解决。原告第一次起诉要求确认协议无效,经释明后撤诉,就如何指导当事人起诉产生了争议,有人认为宜要求确认解除协议行为违法并赔偿损失,有人认为应直接提出补偿请求,因为要求确认解除协议已超过起诉期限,且按约定解除协议也并不违法,但当事人前期投入资金数额较大,根据提供的评估报告超过了一千万,被告也未提出违约损失超过原告投入的抗辩意见且同意补偿,只是补偿数额达不成一致。请教如因对方违约政府解除协议的,违约方是否还有权提出补偿请求,法院能否根据评估结论直接判决补偿金额,还是应判决先由政府作出补偿决定。

  答:行政机关通知解除行政协议对方不起诉,解除协议已经发生法律效力,无需起诉法院判决。解除后的经济问题属于合法解除协议后的行政补偿问题,单独提起行政补偿诉讼需经先行向补偿义务机关申请处理,补偿义务机关不处理的,可以依法提起行政补偿诉讼。

  28、协议约定,对过渡期实行多退少补,过渡期超过30个月部分应当按照协议约定予以补偿。原告的起诉,实质是对政府未按约定履行发放超过30个月过度期补偿费行为提起的行政诉讼。根据适用解释第九十三条规定,对于单独提起的行政补偿诉讼,与单独提起行政赔偿诉讼一样,应当先行向补偿义务机关提出补偿申请。这是单独提起行政补偿诉讼法定起诉前置条件之一,不符合该项条件的,裁定不予立案或驳回起诉。

  29、协议案件一直都属于行政诉讼的受案范围,修改后的行政诉讼法仅仅是进一步明确而已,并非扩大行政诉讼的受案范围。行政机关不按照补偿协议约定履行安置补偿义务,就是不履行法定职责行为,根据修改前的行政诉讼法也应当依法受理。只要符合其他起诉条件,人民法院对2015年5月1日之前签订的征收补偿协议,当事人起诉相关签订协议行为、不依法履行或按约定履行义务行为,以及单方解除、变更协议行为提起行政诉讼的,人民法院均应当依法受理。

  30、行政协议约定因法律法规政策发生变化不能实际履行的,对相对人造成的实际损失行政机关应当依法予以补偿。在退还缴纳土地出让金的同时,通常应当参照国家赔偿司法解释规定对同期银行存款利息损失予以补偿,但是,相对人有银行贷款支付出让金事实或存在其他方面难以计算的实际损失的,应当按照同期银行贷款利息予以补偿。

  31、异地建设人防工程费用通过行政协议已经确定,原则上应当按照合法有效协议约定履行,履行期间缴费法定标准发生变化的,一般不影响已经确定的缴费数额的执行。但是,如果降低缴费标准的文件明确规定对文件实施之日尚未到缴纳期限的按照新标准执行的除外。

  32、根据你说的情况,根本不应当解除协议。为保证按期完成省规划任务,只能要求建设单位增加建设力量,如果建设单位拒绝或表示与确实无能力按期造成任务的,也应当是考虑变更合同,可以将部分管道建设项目分出来,交给其他有建设资质的单位建设,加快建设步伐。而不是简单将不存在履约过错的原告踢出去。

  33、的自然资源出让合同都具有行政管理的内容,都应当属于行政协议。

  34、问:新行诉法施行前当事人签订的行政协议中,约定有仲裁条款,现原告在行诉法施行后以行政机关不按协议履行义务而起诉,该仲裁条款是否还有效?法院是否能受理其起诉?

  答: 仲裁法明确行政争议不属于仲裁范围。因此,行政协议约定仲裁的,仲裁条款无效。但是,目前对土地出让等自然资源出让协议性质和解决途径有争议,已经按照仲裁程序解决争议的,应当尊重不要再动。

  35、问:公租户不交租金,住建局应该怎么维权?

  答:公租房争议属于行政协议争议。租户不交费,行政机关应当行使优益权,单方作出限期缴费决定,甚至变更、解除协议。租户逾期不履行又不复议或起诉的,行政机关申请法院非诉执行。起诉后驳回诉讼请求或确认违法保留效力后仍不履行缴费义务的,行政机关依法申请执行法院生效判决。

  36、根据《城市房屋拆迁条例》规定,拆迁补偿协议是拆迁人与被拆迁人达成的平等主体之间的民事协议,不属于行政协议。

  37、协议约定,对过渡期实行多退少补,过渡期超过30个月部分应当按照协议约定予以补偿。原告的起诉,实质是对政府未按约定履行发放超过30个月过度期补偿费行为提起的行政诉讼。根据适用解释第九十三条规定,对于单独提起的行政补偿诉讼,与单独提起行政赔偿诉讼一样,应当先行向补偿义务机关提出补偿申请。这是单独提起行政补偿诉讼法定起诉前置条件之一,不符合该项条件的,裁定不予立案或驳回起诉。

  38、协议案件一直都属于行政诉讼的受案范围,修改后的行政诉讼法仅仅是进一步明确而已,并非扩大行政诉讼的受案范围。行政机关不按照补偿协议约定履行安置补偿义务,就是不履行法定职责行为,根据修改前的行政诉讼法也应当依法受理。只要符合其他起诉条件,人民法院对2015年5月1日之前签订的征收补偿协议,当事人起诉相关签订协议行为、不依法履行或按约定履行义务行为,以及单方解除、变更协议行为提起行政诉讼的,人民法院均应当依法受理。

  39、行政协议约定因法律法规政策发生变化不能实际履行的,对相对人造成的实际损失行政机关应当依法予以补偿。在退还缴纳土地出让金的同时,通常应当参照国家赔偿司法解释规定对同期银行存款利息损失予以补偿,但是,相对人有银行贷款支付出让金事实或存在其他方面难以计算的实际损失的,应当按照同期银行贷款利息予以补偿。

  40、异地建设人防工程费用通过行政协议已经确定,原则上应当按照合法有效协议约定履行,履行期间缴费法定标准发生变化的,一般不影响已经确定的缴费数额的执行。但是,如果降低缴费标准的文件明确规定对文件实施之日尚未到缴纳期限的按照新标准执行的除外。

  41、根据你说的情况,根本不应当解除协议。为保证按期完成省规划任务,只能要求建设单位增加建设力量,如果建设单位拒绝或表示与确实无能力按期造成任务的,也应当是考虑变更合同,可以将部分管道建设项目分出来,交给其他有建设资质的单位建设,加快建设步伐。而不是简单将不存在履约过错的原告踢出去。

  42、的自然资源出让合同都具有行政管理的内容,都应当属于行政协议。

   

  四、关于行政复议

    1、当事人以行政机关不作为申请行政复议,复议决定限期行政机关作出行政行为,但行政机关未作出,当事人可不可以向法院起诉请求行政机关履行复议决定?

  答:复议机关责令履行法定职责,被申请人不履行复议决定义务的,复议机关应当按照复议法第三十七条规定处理。通常应当是无需通过诉讼解决的。但是,如果复议机关不依法处理,复议被申请人继续不履责的,构成新的不履责行为,当事人通过行政诉讼途径解决,我认为亦属行政诉讼的受案范围,符合其他法定起诉条件的,依法应当受理。

    2、当事人向政府申请行政复议,政府受理后以理由不成立为由作出实体处理:驳回当事人的行政复议申请。当事人不服,向法院起诉,法院经审理认为当事人的行政复议申申请不属于行政复议法的受理范围,政府不应受理,因此作出撤销行政复议决定的判决。请问是否还要判决政府对当事人的行政复议申请重新作出行政行为?

  答:这案子判的不好。如果不属于复议范围,复议决定实质是一个对非复议事项的处理,通常应当是亦不属于行政诉讼的受案范围。应当裁定不予立案或驳回起诉。对行政行为的性质不能根据其名称或其自述去判断,而应当根据其实质内容去判断。法院不应当受复议机关错误复议决定形式的影响。同时,原告起诉,我们的判决尽管是撤销复议决定,但阐述的理由是复议根本不应当受理,这个结果比当事人起诉更不利,一样的判决结果也不合适。适用解释第六条、行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”,包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。

    3、是不是判项是裁定不予立案或驳回原告起诉,对政府复议决定不作出判项的判断?这样的话,这份复议决定的效力处于什么状态?

  答:裁定不予立案或驳回起诉,原因是法院没有裁判权。所以,被诉行政行为实体正确与否,法院没有权力作出判断。法院要依法审判,不属于法院管辖处理的事项,法官没有权力去评判,法官要守住依法审判的底线,即便是作对老百姓有利的事也是如此,最多法官可以在拿得准的情况下发司法建议,建议有权机关处理,不可越俎代庖。

  4、问:甲乙两个人的国土证有部分面积重复登记。甲申请复议撤销乙的证。在复议期间乙又起诉撤销甲的证。我认为法院可以依据执行司法解释第34条“已经申请行政复议,在法定复议期间内又向法院提起诉讼的,人民法院不予受理”之规定不予受理。因为复议和诉讼争议的实质焦点是一致的。妥否?

  答:甲申请复议的行政行为和乙所诉行政行为是两个不同的行政行为,所以不适用执行解释34条规定。相反,根据判决结果优先于复议结果的原则,法院受理后,复议机关可以须等待另一诉讼结果为由,中止复议案件的审理,并根据法院终审判决结果作出复议决定。

  5、问:在未过复议诉讼期限的,如果当事人起诉强拆行为违法,法院是否支持?

  答:复议或起诉期限未届满,行政机关强制执行的,程序违法,应当判决确认强制拆除行为违法。

  问:这中间有个棘手问题,就是审批单已过两年的效力表态问题,现有规定是自动失效,但法院对审批单没有审查权,判决文书说其自动失效是否妥当?

   答:通常批复中都有明确的有效期规定,不用你判断。

  问:有的批复没有载明有效期,而批复的效力问题是一个不可回避的问题。此时,怎么处理?

   答:查一下,国土资源部有个文件,明确了2年的期限。知道的同志可以在群里发一下,大家共享。

  6、人以上应当推举或法院指定诉讼代表人,与原告分散还是集中没有关系。适用解释第二十九条规定,诉讼代表人可以委托1-2位诉讼代理人。原则上,应当是诉讼代表人推荐的人可以作诉讼代理人,但我理解可以放宽一点,所有原告单位都应当有推荐权。大家可以讨论。

  7、 根据行政复议法第三十条第一款和相应的对该款的批复司法解释规定,不服市县以上政府作出的土地确权行政裁决行为起诉的,属于复议前置案件。本案政府受理土地权属纠纷申请作出裁决,无论什么结果,都是对土地权属纠纷的裁决,当然属于复议前置案件。至于起诉期限与复议期限的衔接问题,各筭各的。申请复议期限60日,未超过符合法定期限。对复议决定不服起诉,无论是复议决定还是原行政行为,都是15天。不存在衔接困难问题。

  8、关于公安分局的复议主体资格

  问题1:公安分局作出行政处罚,受罚人坚持认为分局不是城区的工作部门,坚持要向市政府申请复议,市政府认为应向城区政府或市公安局申请复议的。

  答 :向行政机关的内设机构提出申请应当视为是向该行政机关申请,行政机关应当作出答复,内设机构无权对外行使职权。

  问题2:之前我们有个案件是原告对派出所罚款500元不服,经区人民政府复议后维持,以派出所和区政府为共同被告提起行政诉的。现在有这个案件是原告对派出所罚款500元不服,经区公安分局复议后维持,以派出所和区公安分局为共同被告提起行政诉讼的,而派出所作出罚款决定时是告知原告可以向市公安局申请复议。现在的问题是:区公安分局并不是政府工作部门,区公安分局是市公安局的设立的分局,那么,按照《中华人民共和国行政复议法》第十五条:“……对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议:……(二)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;”的规定,区公安分局是否有权受理对派出所的复议?

  问题3:如果说区公安分局是市公安局的派出机构,派出所又是区公安分局的派出机构。那么可能要先解决的问题是区公安分局是区政府还是市政府的工作部门。

  答 : 派出所的上一级行政机关就是复议机关。由复议机关举证证明其隶属关系。

  9、问题:交待的救济途径复议机关不是同一级别的复议机关,派出所作出的外罚业务部门是县公安局,政府复议机关是县人民政府,而县公安局是县政府的工作部门,复议是县政府作出维持的,诉讼时当事人将县公安局、县政府作为共同被告请求撤销,合议庭认为派出所作出是基于法律授权,公安局认为派出所没有法人地位是派出机构派出所不存在应诉,公安局应诉是对的,合议庭通知变更派出所为被告,原告不变更,合议庭意见驳回原告起诉,请问原行政行为被依法驳回起诉后,请求撤销复议决定怎么处理?对派出所的行政处罚不服,可以向公安分局申请复议吗?

  答:派出所是独立的行政主体,以自己名义实施的行为,不管是否越权,都应当由其自己作被告,除非是受委托行使职权。例如,派出所越权作出行政拘留处罚,被告仍然是派出所。

  10、关于复议前置。对颁证行为可以直接提起行政诉讼,无需复议前置,我们还不明白的是上级复议机关是否可以直接受理不服《林权证》的复议申请?

  答:可以直接起诉的案件,当事人有权选择先行复议,符合法定受理条件的,复议机关应当受理。 行政复议法第六条第四项规定的可申请复议的行政行为,主要是指政府依据土地管理法第16条等对土地权属争议作出的权属处理行政裁决行为。同样的是复议法三十条第一款关于起诉前复议前置的规定也是仅指土地权属纠纷的确权决定,不包括颁发土地证的行为。对颁证行为可以直接提起行政诉讼,无需复议前置。

  问:行政机关作出不予受理复议决定后,原告起诉,经过审理和协调,行政机关决定受理原告的复议申请,但原告不同意撤诉。如果行政机关自行撤销了不予受理复议决定并受理的,原告诉讼目的已经达到,诉的利益已经不存在,能否以该被诉不予受理复议决定与原告权利义务没有实质影响为由驳回起诉?虽然这跟行诉法74条第二款规定的确认判决有点冲突,但我认为这类案件进入实体审理,实际上有点浪费司法资源的感觉,没有实质价值和必要性。

  答;知道法律规定,就应当严格依法办理。

  11、问:复议机关作出复议决定撤销了下级机关作出的原具体行政行为,并责令其在法定期限内重新作出具体行政行为,但下级机关一定没有根据复议决定的处理决定重新作出具体行政行为,那么当事人就下级机关不重新作出具体行政行为提起诉讼,是否是法院受理行政诉讼的范围?

  答:  这个问题有争议。一种观点认为,上级已经命令下级机关履行法定职责,纠纷已经解决,执行问题是上级机关监督履行问题,不应当通过诉讼解决。下级不履行上级机关的权力和措施远远大于法院,法院再判决,执行问题比上机关更难。另一种观点是不履行上级复议决定确定的义务,也是不履行法定职责,应当可诉。我个人认为,这种救济途径都可以,由当事人选择更合适。仅供参考。

   复议决定要求履行后不履行,与前次讲的判决履行后不履行确有不同。

  12、复议变更权问:行政复议法第二十八条及实施条例第四十七条规定复议机关对事实不清、证据不足的原行政行为享有变更权,问题:复议机关在复议决定中变更原行政行为,迳行对争议土地作出确权决定,是否超越职权?

  答: 变更权当然包括作出新的确权。复议机关如此有担当,不仅不应当认定为越权,还应当大力鼓励,这样才是实质解决争议。

  13、行政复议的范围。问:当事人向政府申请将1958年被粮所拆除的房屋占地使用权按政策落实给回他,政府做出处理决定不支持其请求,后复议机关维持并说明不服可向法院起诉。我们认为这是落实政策问题,不属于法院受案范围,不知是否正确?

  答:对1958年的行政行为提出请求,实际上是申诉,对申诉的重复处理不可诉,也不属于行政复议的范围,复议决定实质是对申诉处理的复查行为,仍然不可诉。法院不受行政行为错误告知诉权决定的限制,应当依法裁定不予立案或驳回起诉。

  14、复议与诉讼的衔接。关于执行解释第34条复议与诉讼的衔接问题,司法解释规定是以受理在先为原则,谁先受理谁有管辖权。同一行政行为起诉或复议都是必要的共同诉讼或复议,不可分割。部分起诉,部分复议的,应当以最先受理的机关为有管辖权的机关。

  15、同一行政行为只能由一个复议机关受理。对同一行政行为申请行政复议,只能由一个复议机关受理。后受理的机关无管辖权,应当撤销该复议决定。第三人参加复议问题主要看复议结果是否对其权利造成不利影响,没有造成不利影响的,未追加为第三人,不违反正当程序原则,不违法。

  16、问:2017年5月,原告与第三人因相邻排水纠纷,镇政府调处过程中发现双方所持1989年县政府核发的两本土地使用证的相邻登记不吻合,便告知原告应通过行政复议程序纠正土地使用证的登记错误行为。原告于6月向市政府申请行政复议,请求撤销县政府核发给第三人的土地使用证。市政府审查后以复议申请已超过有关法律法规及司法解释规定的20年的时效为由作出不予受理决定,并告知如不服可在15日内向法院提起行政诉讼。原告认为法律法规及司法解释对涉及不动产的行政行为提起行政复议没规定20年的时效,且其在知道行政行为之日起60日内申请复议,市政府不予受理决定适用法律错误,请求法院判令市政府受理复议申请并作出复议决定。请问“不予受理决定”是否属于法释[2015]9号第三条第一款第(八)项规定的“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”情形?

  答:对于当事人申请行政复议,复议机关对明显不符合受理法定条件、实际是申诉的案件,仍然以行政复议决定形式,作出不予受理行政复议决定的,人民法院不应当受当事人及复议机关错误申请和不予受理复议决定的影响,将复议机的不予受理决定视为对当事人权利义务不产生实际影响的申诉处理行为,裁定不予立案或驳回起诉。当然,如果不是明显不符合申请行政复议法定条件的情形,则应当受理对不予受理复议决定的起诉,实体审理后,对该不予受理复议决定的合法性依法作出实体判决。

  17、复议机关享有对被申请复议行政行为的变更权。问:在第一项作出撤销处理决定后,第二项是否只能要求被申请人重新作出行政行为,而不能变更处理决定。根据复议法第二十八条第一款第三项的理解,不知道是否理解正确?

  答:复议机关享有对被申请复议行政行为的变更权。撤销权是变更权的基础,复议决定撤销原行政决定后再予以变更,并不违反复议法的规定。

  18、行政复议可参照行政诉讼法最长的起诉期限。问:行政复议法第9条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但法律规定的申请期限超过六十日的除外。”复议机关能否适用行诉法第四十六条的规定,对不动产登记已超过20年才提起的行政复议申请不予受理?

  答 :行政复议法及其实施条例对申请复议的最长期限未作规定,为保证行政行为的连续性和行政效率,行政复议中参照行政诉讼法最长起诉期限,我个人认为是可以的。

  19、经过复议维持原行政行为后,原行政行为机关无权自行撤销作出的原行政行为。问:《执行解释》第五十三条规定:“复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。”因与新行诉讼法有冲突,不再适用。新行诉法将复议维持原行政行为的,作出原行政行为机关和复议机关作为共同被告,在审理过程中,作出原行政行为机关自行撤销了原行政行为,原告申请撤诉,但复议机关不愿撤销复议决定,法院应否准许原告撤诉?如果准许原告撤诉,对该复议决定应如何处理?

  答 :复议决定维持原行政行为后,原行政行为机关无权自行撤销作出的原行政行为。当事人申请撤诉,人民法院应当裁定不准撤诉。但是,复议机关同意原机关撤销并撤销复议决定的除外。

  20、问:经上级机关批准作出的行政行为,以批准机关为被申请人经过复议后,提起诉讼的,应以谁为被告?原来郭老师讲过,我有点记不清了。我理解诉讼与复议应当保持一致,已复议被申请人即批准机关和复议机关为被告,但有观点认为对外署名的行政机关也是被告。

  答:根据复议法实施条例规定,经过上级批准的行为,批准机关是被申请人,也就是原行政行为机关,其上一级机关是复议机关。诉讼中,对经过复议的案件,应当遵从复议法实施条例的规定。

  21、问:对于明知已超过起诉期限的行政行为,原告不直接起诉而是通过提起行政复议方式进行救济,复议机关复议后作出撤销原行政行为的决定,当事人起诉复议决定,法院进行审查时能否参照行诉法的规定认定复议机关受理复议申请违法?如果法院也认为复议机关的决定实体上(即撤销原行政行为处理结果)正确,能否作出确认复议决定违法保留效力的判决?主要是对复议和行政诉讼这两种救济方式的救济时限能否统一适用不好把握,敬请郭庭长指点!   

  答:复议机关将不符合受理条件的案件受理,并作出改变原行政行为复议决定的,属于新的行政行为,当事人起诉法院应当受理。鉴于复议机关同时对下级或同级部门有监督纠错权,复议决定并非越权行为,仅仅是应当通过监督程序却走了复议程序的程序违法,如果实体处理结果不侵犯原告合法权益的,应当依据行诉法第七十四条规定判决确认违法保留效力,不得作出撤销判决。如果复议机关作出维持复议决定的,实质是对当事人申诉的重复处理,法院不应当受理当事人对原行政行为和复议决定一并提起的诉讼。

  22、问:区政府作出山林确权的处理决定后,市政府作出复议决定撤销了该处理决定。原告不服,起诉请求撤销市政府作出的复议决定。经法院审理后认为市政府复议决定撤销区政府处理决定的主要依据不足,认定事实错误,法院拟撤销复议决定。请问,撤销复议决定的同时,要给市政府复议重做权吗?还是仅撤销复议决定就可以了?一种意见认为无需再重做,撤销复议决定就视为处理决定正确了;另一种意见认为要给复议重做权,复议重做时还要再审查处理决定,再做出是否维持处理决定的复议决定。

  答:根据执行解释第五十三条第二款,判决撤销复议决定,应当同时判决复议机关重新作出行政行为。这条规定与行政诉讼法不矛盾,应当继续适用。

  23、问:原告能否对原行政行为和不予受理复议决定分别进行起诉?

  答:经过复议的案件,复议机关改变原行政行为的,可以对复议决定提起诉讼;复议机关为维持原行政行为或实体驳回复议申请的,原行政行为机关与复议机关为共同被告。复议机关不予受理或逾期不答复的,实质并未经过复议,当事人可以选择起诉复议机关的不受理、不答复行为,也可以起诉原行政行为(法定复议前置的除外,只能起诉复议不受理、不答复行为),不能对复议机关和原行政行为机关都提起诉讼。

  24、问:原告等19人为1950年至1953年出生。1978年原告等19人以路线教育工作队队员身份经县革委会统一分配到某国营农场工作至1996年,期间由农场发放工资。1996年后,因农场经济效益不佳,原告等19人外出打工谋生。原告等19人在其达到退休年龄后,多次到县政府、省政府上访要求解决农场正式职工身份和养老保险待遇问题,但没有结果。2017年8月8日,原告向县人力资源和社会保障局及县社会保险事业局申请办理退休手续。县社会保险事业局将原告的申请作为信访件,于同年8月17日作出《信访问题情况及建议》。县社会保险事业局在该《建议》中认为:原告未通过县劳动部门办理招工手续,其身份属在农场工作过的临时工,原告没有个人档案,也无养老保险缴费记录,不符合办理退休的条件;原告已超过退休年龄,根据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例》第15条 “男满60周岁,从未参加基本养老保险的从业人员,不得参加基本养老保险” 的规定,无缴费记录的从业人员,不符合办理退休条件,不得参加基本养老保险。故建议原告转参加城乡居民养老保险,办理领取养老保险待遇。原告不服县社会保险事业局作出的该《建议》,向县政府申请复议。县政府认为,原告申请确认其为农场正式职工并申请县人社局和县社会保险事业局为其办理退休手续及补缴劳务期间养老保险金的复议请求,属人事处理行为,根据《复议法》第8条和《海南省实施复议法办法》第30条 “对行政机关作出的行政处分和考核、任免、升降、辞退、回避、退休等人事处理决定及相应的工资福利待遇等事项的处理决定申请行政复议的,复议机关不予受理” 的规定,对原告等19人作出《不予受理行政复议决定书》。原告等19人不服,遂提起诉讼,请求;1、撤销县政府作出的《不予受理行政复议决定书》;2、撤销县社会保险事业局作出的《建议》。请问;1、县社会保险事业局作出的《建议》是否属信访答复,是否可诉?2、原告已选择对《建议》申请复议,县政府作出《不予受理行政复议决定书》后,原告不服《不予受理行政复议决定书》而提起诉讼,能否一并对县社会保险事业局的《建议》提起诉讼,还是另行对《建议》提起诉讼?若原告不同意撤回对《建议》提起的诉讼,该如何处理?3、县人社局应否作为本案被告?

  答:对当事人权利义务不产生实际影响的信访答复行为,应当是针对已经处理过的事项,当事人再次提出处理,行政机关作出的与原处理一致、未改变当事人权利义务的决定。《建议》尽管采用信访答复方式作出,但是对原告请求事项的第一次处理,应当不属于不可诉的信访答复行为。既然不属于不可诉的信访答复行为,其处理内容是有关退休待遇方面的问题,那就是有关社会保障待遇的可诉、可复议的行政行为,复议机关以行政机关内部奖惩任免等行为为由不予受理复议申请是错误的。在非法定复议前置的案件中,复议机关作出不予受理决定,当事人可以选择起诉不予受理复议决定或者原行政行为,但是不能同时对不予受理复议决定和原行政行为同时提起诉讼。必须选择其一诉讼,坚持同时诉两个行为的,诉讼请求不明确,裁定驳回起诉。

  25、问:不属于行政诉讼受案范围的行政行为,经复议机关复议维持后,原告起诉请求撤销原行政行为和复议决定。这种案件能否以原行政行为不属于行政诉讼受案范围、复议行为对当事人权利义务不产生实际影响为由,全案裁定驳回起诉?

  答: 如果发现复议申请和起诉明显属于滥诉,被复议行为根本不属于行政复议和诉讼单位的,可以裁定不予立案,甚至可以书面通知不予立案,不给上诉权。但是,如果不属于明显滥诉情形,对复议机关的不予受理决定,法院还是要受理并依法作出判决。

  26、问:复议机关违法受理复议申请(当事人已就原具体行政行为提起诉讼),但作出的撤销原行政行为的复议决定实体是正确的。另一方当事人就复议决定提起诉讼后,之前对原具体行政行为起诉的案件二审生效,结果是驳回起诉(起诉距行为作出已超过20年)。在此情形下,对复议决定如何处理呢?观点一,诉讼已被受理,复议机关就无权作出复议决定了,且距行政行为作出已超过20年,在此情形下作出的复议决定没有合法基础,应撤销。观点二,虽然受理时违法,但最終法院对原行政行为是程序驳回,并未进行实体审理和判决,复议机关仍可复议;20年是对法院受理诉讼案件的限制,复议法未对复议机关作此限定;复议决定实体结果正确,应予维持。

  答:违法受理超过复议期限的申请,实质是行使上级对下级的监督职权,撤销原行政行为对当事人权利义务产生实际影响,可诉。复议程序违法,但处理结果正确,未对原告合法权益完成损害的,可以依照行政诉讼法第七十四条第一款判决确认违法保留效力。

  27、问:当事人对于行政机关作出的林地使用权处理决定不服,是否应当先申请行政复议,再起诉{行政复议前置}?适用行政复议法第三十条规定;还是由当事人选择申请复议或直接起诉,适用《森林法》第十七条规定。

  答:依据土地管理法、森林法、草原法等土地、林地、草原等权属争议作出的确权决定,都属于复议法三十条第一款规定的复议前置行为。

  28、行政复议法第三十条第一款规定的复议前置情形,就是指政府对土地、山林、滩涂、草原、海域等自然资源权属争议作出的确权处理决定不服,必须先行申请行政复议,对复议决定不服才可以提起诉讼。

  29、问:原告1988年获得个人建设用地批准书,准许在一块土地上建房,但没有在两年内建成。原因是第三人已在该地块上打有基础了,双方为此打了十几年官司。后原告自己另择地修房,2014年,第三人申请后,并交纳土地出让金,县国土局为第三人办理《国有土地使用证》。原告2017年直接向法院起诉,要求撤销该《国有土地使用证》。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案原告诉讼主张是否属于第三十条规定的情形,是不是应当先申请复议呢?

  答: 行政复议法三十条第一款规定复议前置的案件仅仅适用于市县级以上政府对土地山林草原等自然资源的确权纠纷作出的确权处理决定行政裁决案件。颁发土地证、核发行政许可等行为不适用复议法三十条第一款复议前置的规定。

  30、复议机关无正当理由逾期作出复议决定,原告起诉的,案件管辖权已经转移至人民法院,复议机关丧失作出复议决定的法定职权,无权继续作出复议决定。如果原告坚持不撤诉,人民法院可以不理会复议机关在诉讼中作出的复议决定,依法对原行政行为作出判决。

  31、申请人对复议机关不受理或不答复行为起诉,符合其他法定条件,应当予以受理。受理后审查的被诉行政行为是复议机关的不受理或不答复行为。复议终局行为,是指复议机关作出的实体处理决定是终局决定不可诉,申请人对复议机关不受理不答复行为起诉,不属于复议终局决定不可诉情形。

  32、当事人对改变原行政行为的复议决定提起诉讼,原行政行为机关其是与被诉行政行为有利害关系的人,应当作为第三人参加诉讼。根据新的《适用解释》第八十九条规定,复议机关改变原行政行为错误,原行政行为合法的,人民法院可以直接判决恢复原行政行为的法律效力。不让原行政行为机关参加诉讼,如何恢复原行政行为的法律效力。

  33、复议前置案件,只能诉复议机关不履行复议法定职责或不许受理复议决定,不能直接诉原行政行为。理由是复议前置必须经过复议机关先行作出实体处理,仅仅程序处理,不能认定已经先行处理,不符合起诉条件。

  34、问:复议机关程序驳回复议申请(以复议申请不符合受理条件为由),当事人不服提起诉讼,可否在个案中同时起诉原行政行为和驳回复议申请决定?还是只能起诉驳回复议申请决定(法院如审查认为复议机关应当受理,判决撤销驳回复议申请决定,由复议机关受理复议申请)?还是可以绕过驳回复议申请决定的问题,直接起诉原行政行为?

  答:复议和诉讼的衔接实践中确实有点乱象。你提的问题还是很有价值的。复议机关以不符合复议申请的法定条件为由,程序驳回申请人复议申请后,如果是复议前置案件,申请人只能起诉不予受理复议决定。如果不是复议前置案件,申请人可以选择起诉不予受理复议决定或原行政行为,但是,应当注意的是,不能对这两个行为同时起诉,只能选择其一。如果明显超过法定复议和诉讼期限申请复议,当事人名为申请复议实质是申诉上访的,即便复议机关作出不予受理决定并交代诉权,当事人对不予受理复议决定起诉的,人民法院也可以以不予受理复议决定实际上是对信访事项的不予受理行为,对当事人权利义务不产生实际影响,裁定不予立案或驳回起诉。

  35、问:关于复议机关驳回复议申请后的诉讼问题,再请教:原告对原行政行为作出机关和复议机关为共同被告提起诉讼,要求撤销原行政行为和复议机关驳回复议申请的决定。经法院释明,仍拒绝变更的,能否以错列被告或者诉讼请求不明确为由驳回起诉,或者应该作出其他的处理(比如法院选择其中一个诉讼请求进行审理?)

  答:复议机关实体驳回复议申请,应当属于共同被告的情形,对复议决定和原行政行为都要作出审理和判决。只有程序上驳回的才由原告选择诉不受理复议决定或原行政行为。经释明原告拒绝选择的,法院可以诉讼请求不明确为由,裁定驳回起诉。

  36、问:我院受理一行政复议决定案,镇政府作出限期拆除通知后,当事人申请行政复议,区政府以镇政府未告知当事人陈述、申辩权利和适用法律错误为由,确认该限期拆除通知违法。根据新的司法解释第二十二条第三款,该行政复议决定是改变原行政行为还是维持原行政行为?本案适格被告是区政府和镇政府为共同被告?还是只有区政府为被告、镇政府作第三人参加诉讼。请予指导。

  答: 复议机关决定确认原行政行为违法,从现行法律规定看,不存在不撤销保留效力的,属于复议改变原行政行为的情形。应当以复议机关为被告,将原行政行为机关作为第三人,经审理认为复议决定违法,原行政行为正确的,可以直接判决撤销复议决定,恢复原行政行为的法律效力。

  除外条款就是仅仅以违反法定程序确认违法,不存在其他违法理由确认违法的情形。

  需要特别注意的是,确认违法通常都是对行政行为的否定评价,并不保留效力。行政诉讼中也只有根据第七十四条第一款两项规定判决确认违法才是不撤销保留效力。

  37、问:原告认为县政府为第三人颁发的林权证中的部分林地属原告所有,向法院申请撤销该林权证。1、本案是否属于行政复议法第三十条第一款规定的复议前置案件?法院能否直接对林权证的合法性进行审查?2、因本案实质上是原告对林木、林地的权属有争议,是否根据《林木林地权属争议处理办法》第二条的规定,先由政府进行确权,当事人对确权处理决定不服再向法院提起行政诉讼?

  答:对颁发林权证行为不服不属于复议法三十条第一款规定的复议前置案件。人民法院审理行政案件应当对被诉行政行为合法性全面审查,权属明确是颁证的基础条件,必须在审理颁发林权证行为合法性时予以审理的事实,不能推出去要求政府确权。当然,经过审理,颁证事实不清,法院确实没有办法查明权属归属的事实的,撤销后可以给当事人指明申请确权的救济途径。

  38、问:税收征管法第八十八条 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。该条规定可否理解为复议前置?

  答: 税收案件中,对纳税行为不服提起诉讼,不仅属于复议前置,而且是缴纳税款或提供担保同时也是复议的前置条件。

  39、问:原告诉请撤销镇政府确权处理决定和复议决定,复议机关以镇超过办理期限为由确认镇政府处理决定违法(但不撤销镇政府处理决定)。请问,复议机关确认镇政府处理决定违法是否属于改变原行政行为处理结果?

  答:复议机关确认违法保留效力,应当视同维持,复议机关与原机关应当作共同被告。

  40、问:关于《行政复议法》第三十条的理解,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼?

  答:关于复议法三十条第一款规定请大家不要再有任何纠结,它是立法中调和的产物,确实写得不好、不清楚,最高院2003年5号批复稍向前进了一步,但仍没敢写太清楚。只是在起草人写文章时明确,只有土地、草原、山林等自然资源纠纷处理决定属于该款规定的复议前置情形。司法解释规定的法律另有规定不包括自然资源权属纠纷处理决定这一唯一需要复议前置的行为。

   

  五、关于共同被告

  1、复议机关与原机关作共同被告,实际上是两个被告,两个被诉行政行为。判决撤销原行政行为部分,对复议决定的这部分也予以同时撤销。

  2、问:同时列镇政府,县政府(不是适格被告)为被告,拒绝撤回对对县政府的起诉,这种情形也是全案裁定驳回起诉吗?适格被告仅是国土局,两种情况有:一、仅列县政府为被告,拒绝变更,裁定驳回起诉。二、同时列国土局和县政府为被告,拒绝撤回对县政府的起诉,则先裁定驳回对县政府的起诉,然后原告可能会上诉,如果二审维持一审裁定,才另下一个裁定移送有管辖权的基层法院审理。如果上诉期满,原告不上诉,一审裁定生效后,另外做一个裁定,移送基层法院审理。以上这种理解是否妥当?还是不分情形,一律裁定驳回起诉?

  答:被告不适合经释明不变更被告的,当然裁定不予立案或驳回起诉。违反级别管辖规定,受诉中级法院没有管辖权的,起诉亦不符合行政诉讼法第四十九条规定的法定起诉条件,经释明拒绝向有管辖权的基层法院起诉的,依法裁定不予立案或驳回起诉,事实和法律根据也是充分的。至于已经受理是否需要向有管辖权的基层法院移送,这时可能存在法律竞合问题,可以移送有管辖权的基层法院审理,也符合裁定驳回起诉的法定条件。鉴于原告不同意向有管辖权的基层法院起诉,移送管辖实际没有意义,不如裁定驳回起诉后,由起诉人自行想通后自愿去有管辖权的基层法院起诉更有利于问题的解决。

  3、问:住建与规划局对违法建筑作出《违法建筑拆除决定书》,后违法建筑被拆除,现被拆迁人起诉住建局请求确认《违法建筑拆除决定书》违法并撤销及强制拆除行为违法。住建局主张是由政府组织实施拆除的,有会议记录等证据证明拆除行为是由政府组织实施的。问题:二个行政行为的主体不同,是否应只对住建局的《违法建筑拆除决定书》进行审查,对强拆行为驳回起诉?

  答: 根据城乡规划法第六十八条规定,规划部门作出拆除违法建筑决定后,由政府责成有关部门强制拆除。这里的责成应当是法律授权政府指定强制执行主体,不是政府委托相关部门强制拆除,包括政府在责成过程中组织相关职能部门密切配合被责成主体强制拆除违法建筑,政府及其他负责维持治安等非直接实施强制拆除的部门都不属于强制拆除违法建筑行为的适格被告。当然,政府及相关部门分工不明共同实施强制拆除行为的,属于共同被告。

   

  六、主体资格

  1、分支机构可作为被处罚人。

  问:企业法人的分支机构(如分公司,金融银行业除外)能否作为行政处罚的相对人承担责任?

  答:分支机构可以以其他组织的身份作为被处罚人。 民事也不是只有法人才能作被告,分支机构同样可以。例如保险公司分公司等。行政诉讼中,在分支机构具有独立的营业执照的情况下,通常都可以以其他组织的名义成为被处罚主体。

  2、对于代履行主体资格

  问:湖南湘潭县法院受理一起诉国土局,镇政府灾害治理行政案,灾情发生是因企业采矿引起,国土局向镇政府及企业发出治理督导书时,该企业已依法解散注销,镇政府接到督导书时要当地村民原告没有治理资质的个人组织按省地矿局方案治理,用费36万,国土局下督导书后就完事了,未按灾害治理条例的规定进行,也未进行治理验收,原告垫付的钱找国土局,国土局回答谁叫你去治理的你就找谁,治理责任是企业你也可找企业,找镇政府的答复叫他找督导单位国土局及县政府解决,原告认为未按条例35条笫3款下达治理责任认定书及镇政府直接要没有治理资质的原告承担治理责任的行为违法,并赔偿原告代履行的费用损失36万元,请教:原告所诉是否理由成立,灾害虽然企业采矿所致,而企业被法院依法解散注销,是否可以比照条例34条规定自然因素引发的地质灾害由国土局治理,原告垫付的治理费用由国土局赔偿?

  答:是否是行政机关指派实施,这一事实认定是关键。如果确系受行政机关指派实施,其行为性质属于行政强制法上的代履行行为,相关费用应当原本应当由被执行人负担,但是,如果被执行人已经消亡不能承担的,根据委托与被委托关系的一般原理,应当由委托的行政机关承担。

  3、问:李贷款买房,有银行抵押权,在还未办得房产证前,李将房屋卖给谢,但自签订合同后谢就一直居住在房屋至今,并付清房款。之后,李取得房产证,但因抵押权无法过户给谢,于是,两人去签订了网签合同,之后,李又因向个人借钱,设立新的抵押权,谢要求撤新抵押权,可否房屋登记部门是国土部门,网签合同管理部门是住建委,但在存量房交易过程中,国土部门是要查看网签情况的@广州铁路运输第一法院叶莉 后一个抵押权显然属于恶意处分,已经卖给他人并办理网签,又去抵押贷款,侵犯买受人合法权益,被诉抵押登记行为违法确定无疑。但是,是撤销还是确认违法,主要看抵押权人是否属于善意第三人,我的感觉可能不属于,抵押权人对房屋现状有义务进行核实,只要去一趟就知道房子不是李某的了,未尽实物核查义务,存在过错,不属善意第三人,因此,可以撤销抵押登记。至于登记机关是否尽到审慎审查义务问题,是抵押权人在抵押登记被撤销后,请求登记机关行政赔偿时应当考虑的因素,不属于对抵押登记行为的合法性审查应当考虑的因素。谢还未取得物权,他有原告主体资格吗?

  答:原告资格的法定条件是利害关系,不是物权!利害关系的情况很复杂,很难用一个标准把所有情形都概括进去。在通过民事关系与被诉行政行为建立联系的案件中,我认为只要民事关系与行政行为指向同一标的物时,民事关系的另一方当事人与该行政行为就有利害关系。上述案例中,谢某购买李某房屋,与李某借款将房屋办理抵押登记行为,两者都指向了涉案房屋,因此,谢某尽管尚未取得房产证未取得物权,但是抵押登记行为可能直接损害其合法权益,所以有利害关系,对该抵押登记行为具有原告资格。

  4、问:原告与第三人系夫妻关系,一同在某开发商网签一套商品房,后第三人与原告以贷款不能办理为由与开发商撤销了该网签合同,后该套房屋又卖给了他人,且已办理了不动产权证和设立了抵押登记。原告在该撤销合同上的签名与捺印后经鉴定,均不是原告所为。现原告要求撤销房产局该撤销网签合同的行政行为,请问该案该如何判决?

  答:关于原告资格问题,我还是要明确一下观点,行诉法25条把执行解释第十二条法律上的利害关系修改为利害关系,目的是显而易见的,要依法审审判。所谓利害关系,是指在普通人正常思维看来,被诉的行政行为可能对其合法权利造成不利影响或损害,就有利害关系。绝不是只有享有物权的人才有利害关系。比如,审理集体土地案件司法解释第四条就明确规定,土地实际使用人对土地征收行为具有原告资格。上述案例中,被诉抵押登记行为把我已经付清全部房款且实际居住多年的房屋抵押给他人,你法官还说我与抵押登记行为与利害关系没有原告资格,还有天理吗?你法学理论说一大筐给老百姓也不会理解的,所以,理解和适用法律一定要用百姓弄得明白的道理来说理。对于学术观点我早就说过,只是供大家理解法律的参考,绝不是办案的依据,更不要曲解他人的观点。

  5、要看登记机关是否有某种注意义务,这种义务是法律上要求的或者事实上可以注意到的。行诉法规定利害关系就有原告资格,造成我们行政案大幅上升。而行政案件上升是行政审判事业和行政审判法官的难得的历史机遇,要善于抓住机会,有为才会有位。都推出去行政审判永远不会有地位。我们要限制的是无意义的滥诉,而不是限制有利害关系想通过行政诉讼救济自身权利的当事人。

  6、上下级政府之间是否存在委托关系,要有事实根据。不能简单说镇政府征地就是委托,也有可能是镇政府越权。应当以政府为被告的情形:

  《最高人民法院关于政府办公厅(室)能否作为政府信息公开行政争议的行政复议被申请人和行政诉讼被告问题的请示的答复》(2015)行他字第32号,答复:公民、法人或其他组织向政府办公厅(室)提出的信息公开申请,应当视为向本级人民政府提出。人民政府对公民、法人或其他组织提出的申请,可以政府办公厅(室)的名义进行答复,也可由负责政府信息公开工作的部门加盖“某某人民政府办公厅(室)信息公开专用章”的形式答复。公民、法人或其他组织对以政府办公厅(室)或负责政府信息公开工作部门作出的政府信息公开行政行为不服提起诉讼的,应当以本级人民政府作为被告。

  7、问:某市成立了行政审批局(独立法人),三定方案里面有一项是“承担市人民政府的政务公开、政府信息公开职责”。请问:市行政审批局能否以自己的名义答复对市政府提出的信息公开申请?

  答:用政府专用章作出的行政行为,就是政府的行为。办公厅(室)可以盖政府专用章,政府审批局也可以使用政府信息公开专用章。但最终都是政府是被告。

  8、行政诉讼法第二十六条第六款规定,职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。不动产统一登记后,相应职权由不动产登记机关行使,被告应当是不动产登记机关。注意的是通常不动产登记机关应当是政府职能部门,不应当是职能部门的下属机构某某中心。

  9、土地案件的原告资格。审理涉及农村集体土地行政案件司法解释第四条规定,土地使用权人或实际使用人对行政机关作出的涉及其使用或者实际使用的集体土地的行政行为不服的,可以以自己的名义提起诉讼。土地使用权人和实际使用人对针对其使用的土地作出的征收决定,征收补偿决定或者强制拆除行为等,均有原告资格。

  10、治安管理处罚中的利害关系。问:两人因工作原因发生纠纷,进而打架。后公安机关对一人做出行政处罚,另一人认为处罚过轻,提起行政诉讼。现就该情况有两种意见,一种意见认为另一人对于公安机关的行政处罚并无法律上的利害关系,应当驳回起诉。一种意见认为另一人因为处罚过轻,其精神利益受到伤害,因此具有利害关系,应当对案件进行实体处理。

  答:治安管理处罚的受害人与处罚决定有利害关系,有权对处罚决定提起行政诉讼。

  11、问:土地管理法第46条规定,国家征收土地依照法定程序批准后,县级以上政府予以公告并组织实施。市政府的规范性文件授权区政府实施也是符合法律规定的。区政府在组织实施过程中可以委托其他机关行使其征收拆迁补偿的相关职责,包括签订补偿协议。但是本案的委托是通过市政府文件的形式明确的,如果区政府和街道办明确表示他们之间的关系是按照市政府文件明确的委托关系,就应当以区政府为适合被告。

  答:由于土地管理权不在区政府,只有市县政府才有,所以实践中通常情况下都是按照土地管理法实施条例的规定,由市县政府作征收主体,但是,根据实施条例第25条规定,征地补偿安置方案经批准后,组织实施者应当是土地管理部门,因此,签订补偿协议等具体实施征收补偿安置的,应当是市县政府的土地管理部门。区政府、乡镇政府,或者街道办等组织与集体经济组织或被征收农户签订征收安置补偿协议,应当都是受市县政府所属土地管理部门委托实施的行为。

  12、问:非行政相对人的当事人基于民事法律关系认为与该行政行为有利害关系,这种利害关系的边界应该怎么划定?执行解释中列举了相邻关系人、公平竞争关系人、土地承包人等使用权人这些民事法律关系人享有诉权,实践中遇到的可能远不止这些列举。但是我们觉得应该有个边界以保障“利害关系”诉权法律标准的规定意义,有些行政行为当事人不能以存在一定的民事法律关系而与该行为产生关系即为享有诉权。比如基于纳税义务的不可转让性,只应由纳税义务人(行政相对人)对税务机关的税费征收决定享有诉权,而该诉权并不及至基于合同关系约定负担税费债务的非纳税义务人一方。一般承租人以县级政府在房屋征收与补偿工作中侵犯其财产权和知情权为由起诉,该承租人是否具有原告资格?现已查明房屋征收部门已与房屋所有人签订了补偿协议。承租人的损失补偿问题是否为其与房屋所有人的民事关系? 

  答:理论上的探讨永远也难以说清楚。所以还是用法律概念和普通人的理解比较有说服力,行诉法25条规定,与被诉行政行为有利害关系是法定标准。普通人理解利害关系,就是要考虑行政行为违法会不会直接侵犯起诉人的合法权益。在民事与行政关联的案件中,民事法律关系与被诉行政行为指向同一标的物时,民事法律关系的另一方当事人的合法权利就可能直接受到行政机关就该标的物作出的行政行为的侵害,有利害关系。例如,抵押权人对行政机关对抵押物作出的行政行为就可能直接损害抵押权人抵押权的实现,有利害关系;合同明确约定全部税赋由对方承担的情况下,纳税义务人对缴税行为不起诉,实际的利害关系人就是合同另一方当事人,不给他诉权,根本不再会有人关心该纳税行为的合法性。房屋征收中,对房屋进行装修经营、有添附的承租人,政府征收房屋,有添附的人应当是房屋的共同权利人,拆除添附部分承租人就是被征收人,当然有利害关系。例外的是,征收中对被拆除房屋没有添附的普通承租人,因房屋征收仅仅是造成租赁合同的终止,并没有直接损害其其他财产权利,一般不认为其与房屋征收行为没有利害关系。仅供参考,个案分析更重要。

  13、问:利害关系的影响边界问题,实践证明当事人可能基于很多民事法律关系而和某一行政行为产生影响,我们不可能只认可相邻关系、公平竞争权关系、物权使用权关系而排除其它关系。但是,每种关系是否应有个影响边界?以利害关系建立诉权也应把握好当事人权利保护和行政行为的效率性和穏定性之间的平衡关系。我觉得应该是一种直接的利益影响,而是否产生直接的影响可从其诉求基于的事实理由考察。不知这样理解对不对,请大家赐教。

  答:利害关系是直接影响,但是对直接影响又会有分歧,理论讨论不会终结。最简单的办法就是看他是不是实际的权利受害者,如果他比行政行为的相对人更关心这个行为的结果,普通人眼中行政行为实际侵犯的就是他的权利,他就有利害关系。所以,利害关系的个案分析尤为重要。

  14、行政处罚权移交。问:在政府的职能交接中,市规划局将某区的民房规划管理职能及相应的行政处罚权移交给区政府,这种移交是否合法?

  答:不合法,行政机关职权法定。如果是行政权的委托行使,应当以市规划局的名义作出行政行为。

  15、实际权利人就是利害关系人。签订房屋买卖协议支付购房款,房屋的实际权利人就是买房人,更关心房屋征收补偿结果的是买房人不是卖房人,应当给予买房人原告资格。

  16、问:某县政府向甲公司出让一块国有土地并颁发国土证,但是该证有瑕疵,没有证号、图号、四至、宗地图等必要信息。后甲公司以该地向某银行贷款。贷款时县国土局向银行出具一份证明,证明甲公司买了涉案土地已办理出让手续并同意其将土地作为贷款抵押物。后甲公司偿还不能。银行将甲公司诉至法院。法院民事判决确认了银行对该地的拍卖价款享有优先受偿权。执行过程中,县国土局给执行法院回函称因四至不明无法确定土地位置,导致不能执行。之后,银行将该债权出让给原告某资产管理公司。原告资产管理公司向县政府申请确定土地位置和四至。政府答复无法确认。原告又以无法确认土地位置为由,向政府申请行政赔偿。政府做出赔偿决定以行政行为对其请求权不产生影响为由,驳回其申请。现原告以无法明确土地四至导致生效民事判决无法执行为由,提起行政赔偿之诉,要求赔偿本金及利息。原告资产管理公司不是土地使用权人,仅对土地拍卖价款享有优先受偿权,原告有没有权利提起行政赔偿之诉?

  答:实际权利人具有原告资格。本案中,银行是涉案土地的抵押权人,对政府颁发土地证的行为有原告资格。原告从银行手中继受取得债权,继受取得原告资格,但是,注意的是,原告起诉期限是从银行知道被诉行政行为内容之日开始计算。

  17、对被告无职权起诉的不予受理。问:原告要求街道办事处,确认自己为集体经济组织成员。街道办事处作为县区人民政府的派出机关,是否具有被诉的主体资格?

   答:街道办事处是市县政府的派出机关,有作被告的资格。但是,仅仅请求办事处确认集体经济组织资格,街道办应当明显没有相应法定职责,起诉缺乏基本的事实根据,可以裁定不予立案,或驳回起诉。

  18、原告与被告资格。A组与B组就1.2.3.5号林地有争议,县政府把这四块林地确权给了B组,并颁发了林权证。A自述于2015年底知道了县政府的颁证行为。县林业局于2016年5月公告注销了2号林权证,A又向县林业局申请注销1.3.5号林权证,县林业局不予答复。现在A以县林业局不履行法定职责为由起诉县林业局,要求其履行法定职责,注销1.3.5号林权证。一审认为A应该起诉县政府,以被告不适合为由不予立案。问:A的起诉请求是否正确?如何判断什么是行政机关的法定职责?我认为A应该提起撤销之诉,起诉县政府撤销1.3.5号林权证才对。

  答:超过法定起诉期限未起诉土地确权决定,土地确权决定生效后,A与发证行为没有利害关系,不具有原告资格。至于被告资格问题,林权证发证机关通常应当是县级政府,应当以县政府为被告。统一不动产登记后,应当由政府指定的不动产登记机关作被告。

  19、有利害关系才具有原告资格。问:第三人的公公于1997年与村小组签订家庭承包耕地合同书。1999年被告市政府给第三人的公公颁发农村土地承包经营权证。后第三人的公公去世,2005年政府换发经营权证时将第三人公公的名字更改成第三人的名字。第三人从1997年一直耕作涉案土地到2016年政府征收该地。现村小组的6名农户起诉,请求撤销政府给第三人颁发的承包经营权证,这6名农户是否具有原告主体资格

  答:与被诉行政行为有利害关系才具有原告资格。如果6位村民认为给第三人颁证侵犯其已经享有的土地承包经营权并提供初步证据证明的,有原告资格。如果只是对村里将第三人公公土地分配给第三人,并取得土地承包经营权证的行为不服,没有利害关系,不具有原告资格。

  20、问:行政诉法第二十五条,关于“其他与行政行为有利害关系”的规定中,时间点应当怎么把握?例如颁证时与颁证行为没有利害关系,之后才产生利害关系的,是否符合该规定的范围?

  答:利害关系是指起诉时与被诉行政行为有利害关系。如,权利继受人尽管在行政行为作出时与被诉行政行为没有利害关系,但起诉时与被诉行政行为有利害关系,有原告资格。当然通过继受取得原告资格,其诉权是从原权利人继承取得的,所以,起诉期限从原权利人知道被诉行政行为之日开始计算。

  21、问:职业打假人向行政机关举报产品质量问题,不服行政机关的举报答复,向人民法院提起行政诉讼,职业打假人是否是否具有诉讼主体资格。

  答:举报人原告资格问题最高法院给辽宁高院有过答复,作为消费者、服务接受者、受害人、竞争权人对有权的行政机关就举报事项的处理结果和不处理行为,有利害关系,具有原告资格,不用区分是否是职业打假人。

  22、问:债权人甲借给乙及乙的A公司几百万,乙的A公司中标国土局挂牌出让的土地,乙将土地登记在同是乙为法人代表的B公司。有在中标土地前约定A公司中标后登记在B公司。现在债权人甲起诉请求撤销国土局颁发给B公司的国土证。请问债权人甲是否有主体资格?

  答:普通债权人对政府就债务人的资产作出的行政决定没有直接利害关系,不具有原告资格。只有在债权人对行政机关就其享有特定债权偿还义务的财产作出行政决定的,债权人才对该行政决定有直接利害关系,有原告资格。例如,存在抵押权,事先已经申请法院查封等。你说的情况似乎仅仅是普通债权,应当没有原告资格。

  23、答:原告是起诉县政府要求确认其对某集体经济组织的土地享有承包经营权,既然县政府没有确认农村土地承包经营权的法定职权,对原告的起诉是依行诉法第四十九条第(三)项以原告没有事实依据为由驳回起诉,还是依行诉法第六十九条以原告请求履行职责的理由不成立驳回诉讼请求。

  答: 原告诉被告不履行法定职责案件,被告明显没有相应法定职责的,应当以被告不适格为由裁定不予立案。

  24、问:县级政府办为了方便管理成立的一个领导小组跟中标人签订的矿场经营权合同是否有效?招标公告也是领导小组发布。但是根据相关法律,国土部门应该是发布招标公告和签订合同的主体。不知道这样理解对吗。是否可以认定合同无效。但是最高院2013年判的一个案子,再审人是江西省修县人民政府,永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室。这个案子最高院认可领导小组办公室和中标人签订的合同有效。

  答:行政机关职权法定。临时机构不具有行政主体资格,不能以自己的名义对外作出行政行为。但是,并非临时机构对外作出的行为都无效。如果仅仅是没有盖行政机关的印章这样的形式(程序)违法,根据行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定,应当确认违法保留效力。

  25、看(2013)行他字第14号答复。只有举报人作为消费者、竞争权人、服务接收者、受害人等为维护自身合法权益对他人违法行为进行举报,对职能部门作出的处理决定或不处理行为不服,才具有复议申请人或原告资格。否则,没有原告资格。

  26、海南省实行省管县的管理体制,取消中间管理层,这是海南特色,也是海南优势。海南省政府职能部门普遍是省厅直接管理对应的市县政府职能部门,不存在中间层。所以,我理解地方公安处仅仅是公安厅的内设机构,不是独立的行政主体,其行为应当由省公安厅作被告承担法律责任。仅供参考。

  27、首先,因起诉基础民事争议耽误的期间,属于非因当事人自身原因耽误的期间,从提起民事诉讼之日至终身判决送达之日,应当予以扣除。如果经过再审程序,至再审判决生效之日,均应当予以扣除。其次,更为重要的是,如果民事判决结果已经确定土地房产权利归属的,权利人没有必要再提起行政诉讼,可以直接申请人民法院强制执行,变更错误的产权登记行为。另一方因为民事生效判决已经确定权利主体,不是争议房地产的权利人,与被诉产权登记行为没有利害关系,不具有原告资格。

  28、看新适用解释第二十一条,国务院省级政府以外市县政府批准设立的开发区管委会只要具有行政主体资格,就有被告资格。具有独立职权和独立人员编制、经费的开发区管委会,不属于行政机关的内设机构,是独立的行政主体。

  地市或市县级政府设立的开发区管委会,只要设立该管委会的文件或三定方案明确其职责范围即可,无需法律法规或规章另行授权。管委会的行政职权是由设立的政府对其享有的法定职权的重新分配,不是另行由法律法规规章授予其设立的政府不享有的职权。

  29、问:不动产登记案件(包括以前以县级人民政府名义颁发证照的)是将不动产交易中心列为被告,还是将国土资源局列为被告?不动产登记条例对土地承包经营权作出例外规定,即在5年内由农业主管部门和土地主管部门指导登记,那么由谁作被告?

  答:不动产登记法定职权转移至不动产登记机关之日起,不论是过去政府颁证的行为还是之后不动产登记机关颁证的,只要起诉在职权转移以后,就应当以起诉时享有该职权的不动产登记机关作被告。

  30、问:一、2005年镇政府组织国有企业改制过程中,对企业土地的评估测绘行为是否属于行政诉讼受案范围?二、改府按照改制方案在改制完成后,作出企业财产转移的决定是否属于行政受案范围?三、企业职工对上述政府组织测绘行为和政府作出企业财产转移的决定提起行政诉讼,是否具备原告主体资格?

  答:镇政府组织国企土地评估测绘,只是对国企资产的核查审定,不对当事人权利义务产生实际影响,不可诉。政府转移企业资产行为,对企业的合法权益直接产生实际影响,当然可诉。但是,需要注意的是,很多时候政府是以国有资产所有权人身份处置财产的,不属于行政行为。企业职工只有对政府作出的涉及其自身合法权益的行政行为具有具有利害关系。

  31、问:国土资源局答复业主:"小区架空层车位属于公共部分,与公共门厅、配电房等公共设施的房屋性质相同,属于房屋总确权范围,为全体业主共同所有,故只记载在不动产登记簿土,不核发权利证书",现开发商诉请确认该答复违法并予以撤销。请问,该复函是否对开发商的权利义务产生影响?与开发商是否存在法律上的利害关系?

  答:复函实际上是一个行政决定,对小区公共区域作出明确区分,对开发商和业主的权利义务都会产生实际影响,属于可诉的行政行为。小区业主委员会和开发商都有原告资格。

  32、问:1995年,县二建公司将其拥有合法使用权的涉案土地抵押给建行贷款。后来因无法还款,法院将涉案土地裁定抵债给建行。后建行将涉案土地委托拍卖,第三人杨某通过拍卖取得,而后第三人申请办理土地变更登记。2009年政府给第三人颁发涉案国土证。2014年二建公司曾起诉请求撤销政府颁发给第三人的国土证,但被法院的生效裁定以不具有利害关系为由驳回起诉。林某是二建公司的退休职工,2002年经二建同意其在涉案土地上建起4间瓦房。2017年9月,因交涉未果,第三人要开发涉案土地,遂叫人将林某的瓦房推倒。林某以被告给第三人发证侵害其合法权益为由,起诉请求撤销政府给第三人的颁发的国土证。请问,林某是否具有本案原告主体资格?

  答: 2002年建房须经规划审批等许多手续,仅凭土地使用权人同意,无法建设合法房屋,如果明显属于违法建筑的土地使用人,对政府就涉案土地的颁证行为没有利害关系,不具有原告资格。但是,即便属于违法建筑,合法享有土地使用权的单位也无权通过私力救济自行强行拆除房屋,应当通过民事诉讼请求排除妨碍,或者请求规划部门履行法定职责拆除违法建筑。

  33、问:一个小区部分业主认为业委会和物业公司申请使用维修资金的资料造假,共同起诉房产管理局审核拨付住宅专项维修资金的行政行为违法。1.是否是可诉的行政行为,按照《住宅专项维修资金管理办法》第五条规定由房产部门会同财政部门负责指导和监督工作,《物权法》规定使用维修资金由业主共同决定,此种审核拨付行为是否可诉?2.如果可诉,《物权法》规定使用维修资金应当由专有建筑物部分三分之二以上业主且占总人数三分之二以上的业主同意,如果起诉对小区范围内所有需维修的建筑物统一拨付资金的行政行为,是否也需要这种标准以上的业主共同诉讼?但每个业主有分户账,所扣资金不一定相同,故权益不同,是否又必须单独诉讼?

  答:维修资金管理办法第二十二条第五项规定的审核同意,不是简单的备案,属于对当事人权利义务产生实际影响的行政行为,应当可诉。同时,审核同意属于一个行政行为,不能分成若干案件。业主委员会可以起诉,个别业主没有诉权,业主委员会不起诉,超过50%以上建筑面积的业主有权共同起诉。

  34、问:甲涉嫌用铲车非法采砂,县国土局将该铲车扣押,甲称该车是乙的。半年后,县国土局通知乙将该铲车领回,乙拒不领回,要求县国土局将铲车送归原处并赔偿损失,县国土局不予送还,也不赔偿。乙起诉县国土局请求返还铲车并赔偿损失。经查,乙无法提供该铲车的发票,也没有提供有关产权证书。请问:1、乙是否具有原告的主体资格?2、如果乙无证据证明铲车是自己的,是否可以驳回其赔偿的诉讼请求?

  答: 起诉人对与被诉行政行为是否利害关系要承担初步举证责任,仅有违法行为人的指认是不够的,必须要有其他能够证明起诉人是被扣押物品的所有权人的其他客观证据。没有初步证据证明其是扣押物品的权利人,没有原告资格,应当裁定驳回起诉。

  35、委员会备案登记属于审查性备案登记,是行政许可行为,属于可诉的行政行为。业主委员会备案登记行为或不予登记行为,侵犯的是全体业主的共同利益,不是个别业主的权利,所以对该行政行为不服,适用解释明确规定只能由二分之一以上业主或占小区建筑面积二分之一的业主有权提起行政诉讼,个别业主无原告资格。关于行政机关针对全体业主作出的行政行为,只有半数以上业主有权起诉,无论修改前还是修改后的行政诉讼法,都是这样理解的,没有变化。

  36、工商户如果有字号,通常应当以其字号为处罚对象。但是,行政机关以经营者个人作出行政处罚的,也不能认为处罚对象错误,因为字号和经营者个人就是同一主体,处罚哪一个都不存在错误。

  37、产登记职能已经转移至不动产登记机关的,根据行政诉讼法第二十六条第六款规定,应当以继续行使登记职能的不动产登记机关为被告。

  38、行政机关不履行法定职责行为,除非存在行政机关依职权应当对原告有特定履责义务情形外,起诉人应当举证证明曾向被告行政机关提出过履责申请。起诉人社部们不履行监督义务,原告应当初步证明已经向人社部门提出履责申请的事实。如果起诉人社部门抽象的不履责行为,原告与该抽象的不履责行为没有利害关系,不具有原告资格。

  39、起诉是否超过法定期限,审查的事实是起诉人从知道或应当知道行政行为之日起至起诉时是否超过法定起诉期限。应当知道行政行为的具体时间是可以推定的,但是必要有充分证据证明,不是简单根据法官的自由裁量进行主观判断。例如,国务院法制办关于已经实际领取补偿款,推定其自领取土地补偿款之日应当知道征收土地行为。没有相反证据证明,家庭成员一方知道被诉行政行为内容,推定其他共同生活的所有人应当知道被诉行政行为。至于原告资格问题,与被诉行政行为有利害关系是法官需要审查的主要事实。所谓利害关系,就是被诉行政行为有可能对起诉人的合法权益造成不同于其他人的特别的实际损害。共有人认为共有财产应当属于其个人所有,给共有人颁证行为。侵犯其合法权益的,当然具有原告资格。至于案件如何处理,请结合案件事实自行判断。

  40、对被诉行政行为要逐一分析判断其是否符合法定起诉条件,不能笼统说可不可以合并审理。剪线应当是电力公司的民事行为,公安机关等如果没有直接参与剪线,仅仅是维护秩序,防止电力部门与村民发生冲突,则原告起诉被诉行政行为不存在,没有事实根据,不符合法定起诉条件。原告如果有损失应当通过民事诉讼解决。村民到乡镇府办公室吵闹与干部发生冲突,违反治安管理处罚条例,已经受到处罚,反过来起诉乡政府打人行为违法没有事实根据,也不符合法定起诉条件。同时,被处罚人的受伤通常属于自己行为导致,即便政府工作人员阻止其违法行为中有过错,也应当在作出治安处罚时予以考虑,而不是允许被处罚人反过来再起诉政府甚至还要要求行政赔偿。大家可以讨论。

  41、抵押权人与政府对抵押物的颁证确权行为及抵押登记行为有利害关系,有原告资格。

  42、土地管理法实施条例第二十五条第三款和征收土地公告办法第十一条规定,集体土地征收中,征收补偿方案通过后由土地管理部门组织实施,据此有权与被征收人签订补偿协议的主体只能是市县政府的土地管理部门。如果市土地局认可区政府下属征收事务所与被收人签订的补偿协议,可以视为委托关系,应当以市土地局为被告。

  43、适用解释第二十一条规定,省级政府批准设立的开发区管委会及其职能部门都具有行政主体资格,可以成为适合被告。至于拆迁办是否有权签订征收补偿协议,主要看征收办是否是管委会的职能部门,如果征收办根据三定方案具有独立的行政职权独立的编制和人员,独立的经费,就是独立的行政主体。如果管委会根据征补条例第四条第二款规定指定征收办为辖区内的国有土地上房屋征收补偿管理部门,征收办就有权签订国有土地上房屋征收补偿协议。至于集体土地征收,法律法规规章规定很明确就是市县土地管理部门,征收办没有该项职权。

  44、 作为环境权利收到排污企业侵害的受害人举报排污企业违法行为,对环保部门不予查处或查处结果的行政行为不服起诉的,根据2013行他字第14号答复规定,具有原告资格。对于违法建设围墙和车库,以及小区业主委员会选举违法的举报,由于举报人举报事项的受害人并非直接针对举报业主个人利益,受害人是全体业主的共同利益,业主个人并非直接受害人,无权以个人身份提起诉讼,只有50%以上业主或占小区建筑面积50%以上的业主有权提起行政诉讼。

  45、问:某市社会治安综合治理委员会办公室与市教育局联合向全市所有学校作出通知,要求全市所有校园使用乙公司已经中标的平安校园管理平台。甲公司以此前已经与该市多家学校签订了校园平台合作协议,因此通知被迫中止合作协议为由,请求法院撤销市教育局的该通知。请问:1、该案是否属于法院行政案件受案范围;2、甲公司是否有原告资格?学校没有提起行政诉讼(相信也不敢提起),是此前与学校合作开发校园管理平台的其他公司提起行政诉讼,其他公司认为教育局给学校下发通知,损失公司的合法权益,而其他公司与教育局下发的通知应该没有利害关系。正确与否?

  答:教育局通知要求辖区所有学校使用某公司校园管理平台,是针对辖区学校作出的、可能侵犯这些特定学校财产权等合法权益的行为,属于可诉的行政行为。受该通知影响的学校均有原告资格。其他公司因学校解除合同债权受到侵犯,只能提起民事诉讼,请求学校承担违约责任,与被诉通知行为没有直接利害关系,没有原告资格。

  46、问:因债务原因,车主将一台宝马X5抵押给原告,交警大队查明该车系假牌假照后扣押该车,并向原告送达告知书称"在公告3个月后将该车报废解体",原告起诉该告知书。原告是否与本案有利害关系,是否为适格原告?

  答:抵押权人对政府就抵押物作出的行政行为当然有利害关系,具有原告主体资格。

  47、举报和信访是两个不同概念。举报是要求法定机关依法履责,对违法行为作出处理。而信访是对行政机关已经作出的不利行政行为向行政机关要求撤销或重新处理的情形。对举报事项法定职能部门不处理或对处理结果不服的,作为消费者受害人等是有权提起诉讼的。对此最高法院答复辽宁高院关于举报人是否具有复议申请人资格有明确意见。对举报人事项处理结果,不属于受害人等利害关系人,仅仅行使普通公民宪法上的检举控告权的,检举人与职能部门处理或不处理行为没有利害关系,不具有原告资格。

  48、 根据新的适用解释,只要有独立行政主体资格的管委会,即便是市县政府批准成立的,也具有被告主体资格,但是,只有省级政府或国务院批准成立的管委会的下属职能部门才有独立行政主体资格,可以成为适格被告,其他管委会的所属职能部门不能成为适格被告。

  49、证明行为的可诉性,主要是被诉证明行为对当事人的权利义务产生实际影响。如果证明行为仅仅是另一机关作出对其不利决定的证据或定性参考,证明行为不可诉。另外,村委会通常不是适合被告。

  50、 与被诉房屋登记行为有利害关系人具有原告资格。作为继承人当然与继承开始前被继承人享有诉权的房屋登记行为也具有原告资格。只是起诉期限是从被继承人知道或应当知道行政行为之日起开始计算。房屋登记司法解释关于让原告通过民事诉讼解决基础民事纠纷的规定,限于法院建议原告接受建议另行提起民事诉讼的情形。如果原告或第三人坚持提起行政诉讼解决争议,不另行提起民事诉讼的,没有其他法定不符合起诉条件的理由,法院没有理由裁定驳回起诉。此时,法院只能将房屋登记行为的基础继承争议作为房屋登记行为合法性的主要事实进行审查,并据此作出判决。

  51、 如果规划行为发生在租赁期间,将来实际受规划影响的是承租人,则承租人应当具有原告资格。

  52、政府一地二卖的,权利人与政府将其享有权利的土地出让给第三人的行为当然具有利害关系,有原告资格。而且,法院拍卖剩余的土地原本就属于原权利人,政府将剩余土地出让,属于行政侵权行为,原权利人与受让土地的第三人不存在民事关系。

  53、从文字表述看,新的适用解释第二十五条主要是指国有土地上房屋征收,因为,国有土地上房屋征收补偿条例规定,征收管理部门是由市县政府确定的,没有明确具体是哪个部门。但是,其原理在集体土地证案件中也是适用的。根据土地管理法及其实施条例规定,集体土地征收中的具体实施部门是国土部门,国土部门依法定职权实施的征收行政行为国土部门是被告,受委托实施的行为,委托的市县政府是被告。

  54、 行诉法第二十六条第二款规定,原告死亡,近亲属有权起诉。新的适用解释第十四条第一款对近亲属范围予以明确。有第一顺序继承人,第二顺序继承人不享有继承权,与被诉行政行为没有利害关系,予以排除即可。

  55、 作为被征地农民,请求公开本集体经济组织获得征收补偿的情况,具有原告资格,符合其他起诉条件,法院应当依法受理其政府信息公开诉讼。但是,根据征收土地公告办法第十二条第二款规定,土地征收补偿和安置补偿费是由集体经济组织公开的,这部分费用也是集体经济组织决定如何分配的。与国有土地上房屋征收不同,集体土地征收补偿,政府并非每一户补偿情况公开的义务主体。政府公开整体补偿情况是合法的。具体案件如何判决,请根据案件实际情况自行判断。

  56、问:甲村强行在乙村土地上种植作物,乙村要求政府处理,政府将作物强制铲除,甲村起诉政府,甲村是否有原告主体资格?

  答:政府强行铲除甲村在乙村土地上种植的作物,属于行政强制行为,是可诉的行政行为,甲村的作物被铲除,与该强制执行行为有利害关系,具有原告资格。

  57、问:不动产登记暂行条例》实施后,房产部门原房屋登记的职能由国土部门承继。在涉及房产部门原办理的房屋登记行政诉讼案件中,国土部门是被告符合法规律规定。但在这样的案件中,有的法院把房产部门追加为第三人,而且房产部门还行使了上诉权。对房产部门有无上诉权我存疑义。根据法律明文的规定,一审当事人当然享有上诉权。我认为,法律这么规定,是认可各方当事人与被诉行政行为具有利害关系,且有诉的利益。但在本问题涉及的案件中,房产部门由于职能的变化,不再是被告,在这样的案件中,房产部门充其量是证据型的第三人(也可以不追加),不具有诉的利益,与被诉行为没有利害关系,根据诉讼法律的立法意图和目的,房产部门因不具有诉的利益,没有上诉权。不知我的理解当否,请指教。

  答:职权转移的,只能以继续行使该职权的机关为被告,原机关既不是被告也不是第三人。原机关上诉,如果有其他合格当事人同时上诉的,二审判决应当不认可原机关的上诉人身份,不将原机关列为上诉人和原审第三人,在说理部分说明原机关不是本案当事人即可。如果仅仅该第三人原机关上诉,二审可以其不具备当事人资格,不认可其上诉,裁定不受理上诉,并指出一审将原机关列为第三人错误即可。由于多列第三人程序违法不会对公正判决造成影响,可不用判决方式纠正。

  58、问:2016年12月29日,A与B街道办签订了一份搬迁或关闭养殖场协议,载明A的养殖场位于禁养区,违反了相关环保法律法规规定,为落实A在规定期限内自行搬迁或关闭养殖场,特约定:1、签订协议后B向A预付30%搬迁补助款,A在同年12月30日之前搬迁、清拆并验收合格后,十个工作日内发放剩余70%搬迁补助款;2、如A不能在前述期限完成清理等工作,B有权收回前述30%款项并由相关部门依法清理。协议签订后,2017、1、12,B向A发放前述30%款项。A称:由于过年员工放假,其直至2017、2、12方清拆完毕,之后,其向B申请验收,但其不予理睬。B予以否认,认为A未向其提出验收要求,实质也没在期限内清理完毕。2017、5、22,B对A养殖场进行了验收,结论为合格。2017、7、12,B向A发放余下70%补助款。2017、7、18,A认为B未在协议约定的期限内支付余下款项,导致其资金紧张,被迫向银行贷款20万元用于生产,造成其利息损失,特提出诉讼,请求:1、B履行职责,发放余下款项70%款项给A,2、赔偿利息损失(以其申请的贷款为本金,从2017、1、22计至2017、7、12)。B在庭审中称是区政府授权其与A签订涉案协议,但未提交相关证据材料。B提交的其他部门向A发放的通知载明,由区政府补助。【国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定由县级以上人民政府予以补偿】问题是:B是否是适格被告。

  答: 街道办与被征收人签订的安置补偿协议,属于行政协议,签订协议的行政主体是被告,即便越权,也是对外作出被诉行政行为的机关是被告,不能以依法有权作出该行为的机关为被告。

  59、问:县政府于上世纪六十年代给某国营农场划拨土地,并于2004年给农场颁发国有土地使用证,某村村民于今年五月知悉该颁证行为后,以该宗地内有几十亩是其开荒地为由,主张该几十亩地属于其所在村集体所有,由其作为代理人而,并以村集体名义起诉请求撤销农场的国土证,但村集体起诉时没有提交其提起诉讼已经履行了村委会组织法第十七条规定的民主议定程序,请问,能否依据(2006)民立他字第23号《最高人民法院关于村民小组诉讼权利行使的复函》认定该村小组的起诉不符合起诉条件而驳回其起诉?

  答: 村民小组加盖印章,以自己的名义提起诉讼的,对于内部是否召开村民会议并经半数决定,一般无需审查,除非多数村民对起诉提出异议。只要起诉人及其代理人手续齐全,法院不宜以内部程序不到位为由否定其原告或代理人资格,不予受理。

  60、答:人防工程产权属于国家所有,但是,经批准可以作为公共区域使用,熟悉应当归于投资人。当房屋卖给业主后,业主是实际投资人,应当有权享有人防工程的收益。开发商将人防工程作为车库将车位出售,不仅侵犯国家对人防工程的所有权,也侵犯小区业主的收益权,因此,我认为业主委员会对政府给开发商颁发车位不动产证书的行为具有原告资格。

  61、问:土地管理法实施条例第四十五条及湖南省实施土地管理法办法第四十四条规定“县级以上土地行政主管部门责令交出土地”,最高院关于审理涉及集体土地案件问题的规定第十四条规定“县级以上人民政府土地管理部门可以根据上四十五条向人民法院申请其做出的交出土地决定”,土地管理部门包括政府和国土部门,那么是否可以理解实施条例第四十五条中的政府土地行政主管部门也包括政府和国土部门?另本市以规范性文件,并在规范性文件中明确规定授权区人民政府履行限期交出土地及向法院申请强制执行职责,后区政府依照该文件以区政府名义作出交出土地决定,现当事人以区政府为被告请求撤销该决定,我们在研究中存在被告主体应该是市政府,原告错列被告。另区政府无权以自己名义作处理决定,应撤销政府的决定,还有提出确认违法保持效力等不同意见。

  答:县级以上人民政府土地行政管理部门不包括县级人民政府,仅指土地管理部门。县级政府行使其所属职能部门的法定职权,也属于行政越权。行政机关作出越权的行政行为,仍应当以作出行政行为的机关为被告,不能以有权的机关为被告。

  62、问:营权人只能对其补偿提出异议,因为承包经营权人对征收土地:如果集体土地所有权人对征收土地决定无异议,那么承包经决定提异议也不能改变土地的所有权。这与《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条的规定有些不一致,即在所有权人对征收土地决定没有提出异议或者诉讼的情况下,承包经营权人对征收土地决定提起诉讼有无原告主体资格?审判实践中该如何把握?

  答:农村集体土地案件司法解释第四条规定,土地使用权人和实际使用人对涉及其使用的土地的行政行为均有原告资格,没有限定只能对征收补偿决定有原告资格,对征收决定没有原告资格。个人讲课观点可以做参考,不做依据。我们仍然应当按照司法解释的原意理解、执行。

  63、问:商品房买受人起诉建设行政主管部门,请求确认其商品房所在楼盘的建设工程竣工验收备案行为违法、撤销备案。商品房买受人是否具有原告主体资格? 2013年买受人与建设单位签订商品房买卖合同,购买小区A栋楼盘的一座别墅。2016年装修时发现墙面有裂缝、渗水,并认为节能环保设施不达标等质量问题向建设工程质量监督机构投诉。经监督,质量问题整改到位,节能环保设施经工程监理部请工程检测公司现场检测符合设计要求。之后,商品房买受人又以楼盘竣工验收抽验(原告别墅不是抽验单位)单元节能措施规格不符合设计要求,起诉建设行政主管部门作出A栋建设工程竣工验收合格行为违法,请求撤销建设行政主管部门对A栋的备案,同时要求建设行政主管部门赔偿因作出违法行政行为对其造成的损失36万元(原告最先购买小区商品房别墅,后因别墅降价,最便宜的比原告少36万元)。合议庭关注的法律依据:《建设工程质量管理条例》(16条、49条)《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》(5条、8条、12条)《房屋建筑工程质量保修办法》(3条、14条)

  答: 原告资格的法定条件是行诉法第二十五条第一款规定的与被诉行政行为有利害关系。购房人对其从开发商手中购买房屋的建设部门竣工验收备案登记行为不服,应当具有利害关系。当然,如果是公寓楼,个别房主(建筑面积不足50%)对整栋楼的竣工验收备案登记行为不服起诉,通常没有原告资格,除非主张其收到了被诉行政行为不同于其他买房人特别侵犯。

  64、问:林权证发证机关通常应当是县级政府,应当以县政府为被告。统一不动产登记后,应当由政府指定的不动产登记机关作被告。如果原告起诉要求换发林权证,是不是也是以不动产登记机关为被告?这与森林法规定的由县级政府登记造册发放证书规定相冲突吗?

  答: 物权法已经对统一物权登记作出规定,与物权法规定不一致的,应当以物权法规定为准。所以,实行物权统一登记后,无论是物权的初始登记还是变更登记,都应当向物权登记机关申请,并以该登记机关为被告提起诉讼。

  65、问:实际情况是1982年五龙村土地和人一起并入农场,但农场因为经营情况,没有给这些职工发工资,而是以地换就业,让这些职工继续经营管理原来的土地。职工将土地发包给案外人,怕农场不同意,便找来相邻一个村民小组的章盖在发布合同上(案外人原对土地权属并不知情,只是知道是这些职工在经营管理),该村民小组(本案原告)并没有充分证据能够对土地有合法权属。(另,海南2004年全省土地确权登记,原告也没有申请过对该地进行确权登记,农场1983年土地图册中该土地也在农场土地范围内)表面上看,原告有利害关系,但实质没有,所以裁定驳回起诉。因为原告没有充分证据证明其对土地有合法权属,其诉求缺乏事实根据,所以判决驳回诉讼请求。但根据行政案件的审理,是审查行政行为合法性,而不是原告的诉求。所以,是不是裁定驳回起诉,更恰当?

  答:具体案件如何判,你们自己把握,我说的是在原告资格问题上,原告的举证责任仅仅是初步证明责任,只要证明所诉行政行为有可能侵犯其合法权益即可。

  66、问:2002年,甲公司取得了一块国有土地的使用权,2007年甲公司与乙公司在该地块合作开发综合楼,2009年乙公司李某等股东之间进行内部约定,就乙公司在合作开发项目中分得的资产进行了量化,2010年,原告与乙公司股东李某签订房屋转让协议,协议约定李某转让其拥有的综合楼的部分房产。原告自2010年至2017年3月陆续付清房款。2014年至2017年5月间,该部分房产被用作四家有限责任公司的办公用房,原告系该四家有限责任公司的法定代表人。2015年12月,综合楼的房屋所有权登记在甲公司名下,为单独所有。2017年4月,被告区政府发布对该综合楼的启动公告,征收部门与甲公司签订了征收补偿协议并支付了补偿款,后综合楼被拆除,原告认为仅发布启动公告,且未经前期调查和告知原告,导致原告的房屋被强制拆除并掩埋了物品,遂起诉被告请求确认拆除行为违法。请教您:原告是否具有起诉主体资格?是否应由四家公司作为原告主体?

  答:公司法定代表人以个人名义起诉行政机关侵犯公司合法权益的行政行为,没有利害关系,不具有原告资格。应当以权利受到侵犯的公司名义起诉。如果公司不起诉,董事会股东大会有权以公司的名义起诉;权利受到不同于其他股东特别侵害的股东有权起诉。

  67、问:原告和李某两个人挂靠湖南育金建筑有限公司后承建正泰房地产公司建设开发的一期项目的施工并垫资184万元,一期项目竣工后,原告又承建二期B1栋楼房施工,二期竣工后,开发商正泰公司拒付工程款和垫资,原告因此未配合正泰公司完善工程竣工验收资料。之后,原告发现正泰公司伪造假的备案登记,导致房产局为已经购买B1栋楼房的户主办理房产证,原告即向纪委举报,有关部门经查证,原告反映的情况属实,房产局在停止为购买B1栋楼房户主办证一段时间后,又继续为其他购买B1栋楼户主办理了房产证。现原告提起行政诉讼要求被告房产局赔偿工程款184万元,并裁决被告房产局违规发放的房产证无效。请问原告有无主体资格,是否利害关系人?

  答:如果原告作为实际施工人,建设方拖欠建筑工程款的,实际施工人对建筑物依法享有优先受偿权,与行政机关对建筑物通过验收的行政行为有特殊的权利义务关系,有直接利害关系,应当具有原告资格。

  68、问:农场几个职工签名,借用某村委会的章将农场名下土地发包给案外人。现在村委会反过来以此合同主张该地使用权,要求撤销农场的国有土地使用权证。是以村委会与涉案土地、颁证行为没有利害关系为由裁定驳回起诉,还是以村委会没有事实根据为由判决驳回诉讼请求,那种裁判方式更妥当呢?

  答: 不要孤立地看待证据,要综合分析认定证据。通常村委会也不会就拿一份承包合同书来起诉,总要说争议土地的历史使用状况等,一份证据不能证明颁证错误,对全案证据进行综合分析后,或许不是这个结论。当然,如果综合分析后,确实被诉颁证行为合法的,当然可以判决驳回原告诉讼请求。有初步证据证明土地可能属于原告集体所有,就应当认可其对颁证行为起诉的原告资格。

  69、问:原告租赁第三人村委会的原村办企业厂房开办公司,并在租赁期间建设了部分房屋(房屋权属双方存在争议)。后所在集体土地被征收,涉案厂房需要拆迁,区政府下属的征拆机构与第三人村委会签订补偿协议,共计390万,原告与第三人村委会就附属设施、营业补偿等补偿费用达成协议,并领取了补偿款130万。现原告认为其所得补偿款不公平,还有房屋、营业损失等未获补偿,遂以区政府错误对第三人村委会进行了补偿,而未对原告进行补偿为由向区政府提交申请,要求区政府对其履行征收补偿职责。本案的适格被告应当是区政府还是市国土局?如果区政府为适格被告,是否有对作为承租人的原告履行征收补偿职责的法定义务?(如果原告起诉原行政协议则已超过法定起诉期限)

  答:集体土地征收中,土地管理部门、征收部门、县级人民政府(土地法实施条例第25条)都有权与被征收人签订补偿协议,谁签订协议谁是被告。如果征收机构没有行政主体资格,是县政府设立的临时机构,则视为县政府的行为,县政府为被告。

  70、问:2002年,甲公司取得了一块国有土地的使用权,2007年甲公司与乙公司在该地块合作开发综合楼,2009年乙公司李某等股东之间进行内部约定,就乙公司在合作开发项目中分得的资产进行了量化,2010年,原告与乙公司股东李某签订房屋转让协议,协议约定李某转让其拥有的综合楼的部分房产。原告自2010年至2017年3月陆续付清房款。2014年至2017年5月间,该部分房产被用作四家有限责任公司的办公用房,原告系该四家有限责任公司的法定代表人。2015年12月,综合楼的房屋所有权登记在甲公司名下,为单独所有。2017年4月,被告区政府发布对该综合楼的启动公告,征收部门与甲公司签订了征收补偿协议并支付了补偿款,后综合楼被拆除,原告认为仅发布启动公告,且未经前期调查和告知原告,导致原告的房屋被强制拆除并掩埋了物品,遂起诉被告请求确认拆除行为违法。请教您:原告是否具有起诉主体资格?是否应由四家公司作为原告主体?

  答:半产权房94年已经退还半产权购房款交出房屋的实施能够确认的话,起诉人已经与该房产没有利害关系,与企业将该房产出售首给他人后的政府征收补偿行为实际上无利害关系,没有原告资格。

  71、答:股东诉工商登记行为,必须有登记行为可能侵犯其特定权利的初步事实,如果没有,参照审理集体土地行政案件司法解释规定,必须过半数股权的股东才有权提起诉讼。对登记行为不起诉,通过投诉要求行政机关查处,股东也必须要有特别权利受损的基本事实,才与被诉的对投诉不查处行为有利害关系,否则没有原告资格。在具有原告资格,并符合其他起诉条件的前提下,如果判决结果可能直接判决责令登记机关撤销公司登记行为的,应当追加公司为第三人,如果判决仅仅是责令登记机关限期对投诉作出答复的,可以不追加公司为第三人。其他股东不应作为第三人参加诉讼。

  72、问:行政诉讼法第三条第三款的行政机关是否包括法律授权行使行政管理权力的事业单位,这类事业单位作为行诉被告是否也不能仅委托律师出庭?

  答:行诉法第三条第二款“法律、法规、规章授权的组织”包括行政机关的内设机构、派出机构,也包括其他具有公共事业管理职能的事业单位,甚至是经营性企业(例如,铁路、交通、民航、林业的公安处等)。

  73、问:2012年12月7日乙公司向甲某借款用于开发房地产。2014年1月21日,丙公司向银行贷款400万元,乙公司向银行提供自己名下的16套房产作为担保,房产登记机关于2014年1月26日将上述房产办理了1号房屋他项权证抵押登记。2014年12月12日,丁公司向该银行借款200万元,乙公司又以上述16套房产作担保,2014年12月17日,登记机关在上述房产证上注明产权变更,银行债权400万元变更为600万元。2015年2月,乙公司因拖欠甲某借款逾期不还被诉至法院,法院于2015年2月裁定查封了上述房产中13套。2015年9月25日,银行分别与丙公司和丁公司签订重组借款合同,丙公司借款269万元,丁公司借款199万元,乙公司仍提供上述16套房产作担保,银行于2015年9月30日将上述16套房产继续向房产登记机关申请办理抵押登记,同日,登记机关在上述抵押房产证上注明借款人于2015年9月30日还清借款本息,注销1号他项权登记,同时办理2号他项权证抵押登记,债权金额为468万元。甲某认为该抵押登记行为侵犯了其合法权益要求撤销。登记机关和银行均认为2号房产他项权证是1号房产他项权证的延续,并未侵犯甲某的合法权益,对甲某的权利不产生实际影响,不应撤销。请问:1、甲某是否具有原告主体资格?2、后一个抵押登记行为应否认定为前一个抵押登记行为的延续?3、如果后一个抵押登记行为是前一个抵押登记行为的延续,是否可驳回原告的诉讼请求?4、如果前后两个登记行为是各自独立的行为,可否撤销后一个抵押登记行为?  

  答:第一次抵押登记在查封之前,之后对抵押财产的查封实际属于轮后查封。第一次抵押贷款偿还后,再次以前一次的抵押财产进行抵押,是否属于轮后抵押?应当优先偿还查封案件的债务,剩余部分偿还抵押债务。这是民事问题,如果民事上我的上述解释成立,则轮后抵押行为并不会对查封申请人的权利义务产生实际影响,查封申请人对第二次抵押登记行为没有原告资格。如果不是,第二次抵押权利人仍然享有优先于查封申请人的受偿权,可能影响查封申请人权利的实现,则与第二次抵押登记有利害关系,对该行为具有起诉的原告资格。

  74、问:某县政府分别于2001年、2006年为某同一地块颁发国有土地使用权证和集体土地使用权证。现某村民小组认为县政府的两次颁证都错误并侵犯其权利,分别先后起诉撤销国土证和集体使用权证。国土证的案件开庭了,集体土地使用权证的案件没开庭。合议后认为两个案件原告都没有主体资格,可否在对第一个诉国土证裁定驳回原告起诉的同时,对第二个诉集体证的案件以原告没有主体资格为由驳回起诉。还是说先下第一个案件的裁定,把第二个案件中止,看原告是否上诉,如果上诉等二审结果?

  答: 原告资格的条件是否与被诉行政行为有利害关系,被诉行政行为不同,是否存在利害关系有可能不同,不能简单说诉同一块地的国有土地使用权证没有原告资格,诉集体土地所有权证的案件,起诉人就必然没有原告资格。所以,我的意见是两个案件没有太多必然联系,关键是要分析每一个案件中起诉人没有利害关系的具体理由,各自分别作出裁判即可,没有中止审理的必要。

  75、原告资格主要不是看有无法律或司法解释列举的情形,而是看是否与被诉行政行为有利害关系。承租人所有的财产因征收决定或征收补偿决定等行政行为受到侵害或不利影响,就有原告资格。因此,并非所有承租人都有原告资格,只有在承租的房屋有添附或者行政机关实施强制拆除承租人所有的物品受到损害等特定情形,承租人才具有原告资格,司法解释如果直接列举承租人有原告资格也是不正确的。

  76、问:不动产登记条例生效后,区人民政府机构编制委员会对区国土分局申请成立不动产登记中心批复同意,不动产登记中心是事业单位,由区人民政府委托区国土局管理,不动产登记中心负责土地、房屋、林地等不动产登记的事务性工作,区国土局、区住建局、区林业局相关职能整合划转登记中心。请问:原告诉请法院对不动产登记条例生效前的土地使用权转让登记行政行为判决予以撤销并恢复到转让前权属登记状态的案件,谁是该案适格被告?是区人民政府、或区国土局、或市国土局,还是不动产登记中心?是否存在第三,谁是适格第三人?

  答:实行不动产统一登记后,不动产登记机关是不动产登记行为的实施主体或权力继受主体,是行政诉讼的适格被告,市县级以上政府不再是权力主体,不是适格被告。登记中心属于下属机构,不具有行政主体资格,其行为的法律责任应当由行政主体不动产登记机关承担。市县政府无登记职权,也无权委托中心行使该项职权。

  77、答:关于两个最高院案例的问题。认真看其中的内容,不要被标题党们弄糊涂了,两个案件的事实是不一样的。利害关系的关键在于要有区别于一般人的特殊利益可能受损的初步证据。在土地征收案件中,如果仅仅是对土地征收补偿决定或协议不服,被诉征收决定或协议未包含直接确定给土地使用者个人的费用,土地使用人的土地补偿由村集体经济组织另行与其他村民一同分配的,土地使用权人与其他村民相比较,并没有特殊的利益受到损害,所以对土地征收补偿决定或协议没有原告资格。但是,如果征收补偿决定或协议中包含了对土地使用权人特殊利益安排,则土地使用权人对该决定或协议具有利害关系。1589号案就属于一般情况下,土地使用权人仅仅以普通村民相同利益的身份起诉,没有原告资格。1601号案件,请大家注意一个事实,该案补偿协议约定将每亩3万元的土地安置补偿费直接支付给土地承包人,补偿协议中还包括了地上附着物补偿、奖励等内容,显然不是一个单纯的土地补偿款的协议,对土地承包人的权利产生直接的实际影响,土地使用权人当然与该补偿协议具有利害关系,应当赋予其原告资格。案件事实的变化,会影响法官的判断结果,细节非常重要。当然,1601号裁定论述确实过于简单,未做更深入的分析欠妥,今后我们会加大说理。

  78、问:设区的市国土资源局区分局是否有对城区土地行使土地管理的职权

  答:设区的市土地管理部门属于独立的行政主体,有权行使法律法规规章规定的土地管理职权。当然,由于地方政府对土地资源统一由市一级土地行政管理部门统一管理,诸如出让国有土地使用权等职权收归市级土地管理部门行使,区土地管理部门不享有已经收归市级土地管理部门行使的权力。

  79、不履行法定职责行为的适合被告是依法具有相应行政职责义务的行政机关,具有法定职权的行政机关委托下级机关或其他组织行使职权履行义务,受委托机关或组织不履行法定职责的,公民法人或其他组织应当以委托的组织为被告提起行政诉讼。

  80、问:2015年5月桂林市政府下文要求关闭22家在漓江景区内的采石场,并责令所在辖区的县、区政府具体实施关停工作,同时要求土地局撤回采石许可,工商局吊销营业执照,公安注销爆破许可证等。2016年6月七星区政府与某采石场达成关闭补偿协议,但是具体补偿款支付需市政府批准。现有关损失的评估已出来,原告起诉七星区政府支付补偿软2300余万元。被告认为自己是受市政府委托,应当起诉市政府,而不是自己,因为作为城区政府是市政府的派出机关没有权力关停企业。我们有两种意见,一种意见认为,七星区政府签订了协议并盖了自己的公章,应当独立承担责任,另一种意见是追加市政府为共同被告。还有一种观点,应当起诉土地局。

  答: 根据行政诉讼法规定,作出行政行为的行政机关是被告。经过上级机关批准的行为,以在对外发生法律效力的法律文书上盖章的机关为被告。所以,应当以在补偿协议上签字盖章的区政府为被告。区政府主张受委托行使职权,缺乏事实根据。

  81、问:乡镇规划所出具《证明》,称甲申请建房地块不属于农村建设范围,不予发放规划许可证,但未在落款处盖章,乡镇政府在落款处盖章后发送给甲,请问该案被告是哪些机关?

  答:作出行政决定的行政机关是被告,如果经过上级批准的,以在对外发生法律效力的文书上盖章的机关为被告。

  82、问:村民小组提起诉讼的话,是否只需小组长签字,还是需要提供过半数村民签字,才能认可原告主体资格。现在我们困惑的是小组长个人意志可能会代表小组集体意志。

  答:村民小组具有独立的财产,能够对外独立承担法律责任,属于“其他组织”范畴,可以以该组织的名义自行提起行政诉讼。村民小组的组长是该组织的负责人,能够代表该组织提起行政诉讼。村民小组内部决策程序不影响诉讼的效力。

  83、问:由市政府牵头,镇政府和边防派出所联合行动打击偷运海沙,将原告停在海滩林整治路段的车辆扣住,然后交给交警大队处理。交警大队认定该车属无牌无证的报废车辆,收缴强制报废。原告不服向公安局信访,要求交还车辆。公安局对原告的信访作出该车属报废车辆的答复。原告起诉:1、确认派出所和交警大队的扣车行为违法;2、撤销收缴强制报废的决定,并退还车辆。后原告变更请求:确认交警大队不返还车辆的行政行为违法,并返还车辆。请问:1、公安局、镇政府和交警大队能否作为本案的共同被告,如不能,应如何处理?2、根据原告变更后的诉求,本案是否属不作为案件?

  答:查扣车辆与认定被查扣车辆为报废车辆属于两个不同的行政行为,法院应当分别审查其可诉性和合法性。诉不返还车辆违法请求返回车辆,仍然是对认定报废车辆并予以收缴的行为不服,不应当作为不履责案件受理。

   

  七、关于诉权

    1、问:董某集体土地被征收。因仅剩其未签协议,政府将房屋强拆。之后将该地块招拍挂并向项目单位下发建设用地批准书,目前房屋已建设完毕。后董信访,政府做出补偿决定,目前补偿决定起诉期限未过。董对建设用地批准书提起诉讼。合议庭形成两种意见:一种认为土地已被征为国有,政府对国有土地下发建设用地批准书与董某无利害关系,其可就征收、补偿行为主张权利。另一种意见认为政府未对董某补偿即强迁房屋,董某可对后续建设用地批准书起诉,应进行实体审理。请教那种意见正确?

   答:已经做出征收补偿决定,对补偿决定超过法定起诉期限未起诉的,物权转移,董某自对补偿决定的起诉期限届满之日起与涉案土地房屋不再具有利害关系,起诉行政机关在补偿决定作出之前或以后针对涉案房屋土地作出的其他行政行为,不具有原告资格。如果未过起诉期限,董对政府就被征收土地房屋作出的行政行为仍有原告资格。

  2、对权利义务不产生实际影响不可诉

  问:交警部门向驾驶人员发送短信告知其交通违法信息并接受处理行为是否可诉?

  答:告知行为如果是阶段性、过程性行为,没有对行政相对人产生实际影响,我认为不可诉。告知行为只是让当事人去行使陈述申辩权,尚未作出发生法律效力的行政处罚决定,对当事人的权利义务不产生实际影响,不可诉。

  3、问: 原告原先起诉国土部门查处违法用地,现在起诉政府拆除违法用地上的违章建筑。这属于重复起诉吗?原先起诉国土部门查处违法用地,现在起诉政府拆除违法用地上的违章建筑。这属于重复起诉吗?

  答: 换了个被告,是不同的行政行为。不能以重复起诉为由驳回。但是,政府也没有查出违法建筑的法定职权,违法建筑应当由规划部门查处,被告不适格,经释明不变更的,裁定驳回起诉。

  4、转让人就是转移登记行为的相对人,与转让登记行为当然具有利害关系。

  5、土地经营权人有权对强制清场行为提起诉讼。问:某乡农业综合开发公司是乡办集体性质的农业经济组织,隶属乡政府领导和管理,章程规定停业全部归乡人民政府集体所有。后因还不上银行贷款,被法院用其经营的虾塘抵债,经评估事务所评估140亩虾塘的使用权作价284763元(评估假设土地使用权为无偿划拔,仅对虾塘的开发费用进行价值评估),1998年经申请人与被执行人协商,同意以280000元的价格将140亩的水面虾塘使用权给林某经营使用,法院裁定予以确认。2012年政府征收,林某获得了青苗及附着物补偿,(据了解还获了土地补偿费、安置补助费,与村委协商各获一半的补偿)。现国土局对虾塘土地清场,林某以其是养殖水面的合法使用权人,其水面使用权未获补偿提起诉讼要求确认清场填埋原告水面的行政行为违法,恢复原状返还养殖水面使用权。请问:法院裁定的水面虾塘使用权归林某经营使用,林某获得是什么权利?林某获青苗、地上附着物补偿后对虾塘清场行为是否还有诉权?

  答:用当下三权分置的改革语言,法院判决给林某的权利应当是土地经营使用权。征收时,对地上物、青苗和土地经营权均应当予以补偿,未对土地经营权补偿,土地经营权人有权对强制清场行为提起诉讼。

  6、问:原告起诉要求撤销登记在第三人名下的土地使用权证,审理中发现第三人已于起诉前死亡,第三人的子女也一直不配合法院工作,怠于继承,这种情况下,法院怎么处理?能否适用执行解释五十二条第二款关于终结诉讼的规定?或者认为原告起诉不符合法定条件,驳回起诉?或者您有没有其他更好的建议?

  答:第三人死亡,法院可以按照民诉法解释第55条规定中止诉讼,等待继承人参加诉讼,并及时通知继承人作为第三人参加诉讼。除明确放弃继承权的外,符合法定条件的其他继承人均作为第三人参加诉讼。不参加诉讼活动的,视为放弃诉讼权利,人民法院依法作出裁判。判决后,需要强制执行的,直接从判决的财产中予以支付,有剩余财产的提存,等待继承人依法确定继承份额后进行分配。

  7、问:信访答复意见书能否按行政行为提起诉讼呢?

  答: 请查看(2005)行立它字第4号批复,未对当事人权利义务产生实际影响的信访答复复查复核意见以及不受理信访行为均不可诉。除外情况是信访答复复查或复核意见改变原行政行为的,属于重新做出的行政行为,可诉。

  8、问:1964年县政府将涉案土地2000亩划拨给部队作为军事设施用地,部队在涉案土地上建设战备坑道和营房。八十年代,部队撤编移防他处,涉案土地及地上设施移交广州军区房地产管理局管理。由于广州军区房地产管理局疏于对涉案土地的管理,当地村民从八十年代开始占住部队营房,并在土地上大面积种植橡胶、槟榔等农作物,部分村民还在土地上建起了楼房。1993年,县政府给广州军区房地产管理局颁发国有土地使用证。2004年全省土地确权登记发证期间,县政府召集广州军区房地产管理局和某村对涉案土地进行地籍调查和权属界线核定,某村在界线核定书上签章认可广州军区房地产管理局的用地范围。2014年,县政府根据广州军区房地产管理局的换证申请,给广州军区房地产管理局换发了新证(新证四至面积没有超出1993年土地证的范围)。2016年,某村以涉案土地原属其集体所有部队撤编移防后土地应退还给其为由,申请县政府对涉案土地进行确权处理。2016年6月,县政府以涉案土地已于1993年登记发证给广州军区房地产管理局为由,对某村的申请不予受理(但没有告知某村其于2014年给广州军区房地产管理局换发了新证)。某村知悉县政府1993年的办证行为后,于2016年12月诉请撤销县政府1993年的颁证行为,但县政府称给广州军区房地产管理局换发新证后,1993年的土地证已注销,某村因此撤回了对1993年土地证的起诉,并于2017年5月对县政府的换发证行为提起诉讼。请问,某村的起诉是否超过20年的起诉期限,是否属撤诉后无正当理由再行起诉的情形?

  答: 首先说一下对首次颁证和换证起诉,未起诉换证行为的处理问题。第一次裁定准予撤诉,法院应当告知当事人对首次颁证行为和换证行为两个行政行为一并起诉,未尽释明义务裁定不予受理不妥。但是纠正生效裁定也没有必要,本次起诉中,可以释明告知,如果当事人同时对两个颁证行为一并起诉,又符合其他起诉条件的,法院应当依法受理。同时,诉首次颁证行为因法院未尽释明义务,该案审理期间应属非因当事人原因造成起诉期限耽误的期间予以扣除。再说一下对首次颁证超过起诉期限再诉换证行为问题。本案首次颁证行为发生在1993年,2016年提起诉讼请求撤销首次颁证行为,确实超过20年最长起诉期限,对该行为当事人不再享有诉权,首次颁证已经发生法律效力,土地权属清楚明确,当事人某村与换证行为没有利害关系,不具有原告资格。为此,本案的结果还是应当裁定驳回原告对换证行为的起诉,或者裁定不予立案。

  再问:这个案件如何处理,确实考研法官智慧。一方面,争议土地确实是政府在半个世纪前划拨给部队使用的,但三十年来,部队管理方对争议地不管不问也不使用,仅仅办证。另一方面,当地老百姓已在争议地上生产经营了三十多年,在此期间也没有人站出来主张权益,也不知道有颁证的事实。村民实际占有使用争议地超过了20年,其权利是否也要保护?涉及到军方财产,要考虑周全!是否可以考虑通过有关方面协调,让第三人放弃这片土地的权益,终究几十年不用了?

  答: 关于超过20起诉期限问题,是不存在中止、中断情形的。但是,本案有一个特别的情况,实际上从首次颁证之前至今,一直就是原告一方占有使用争议部分土地,实质上是权利人一方除了手里拿着一份表明其是权利人的国有土地证以外,对其权利丝毫不予关注。最长起诉期限就是从被诉行政行为作出之日超过20年,没有任何扣除期限的法律根据,想扣除确有法律障碍。调解当然是一条思路,也是最好的解决问题的方法,但是,法官必须考虑在不能调解的情况下,如何依法做出公正的裁判。所有权归部队,使用权归村民,调解达成协议没有问题。但是,如此判决也没有法律根据。民事这块关于诉讼时效我不太清楚,村民从上世纪八十年代一直使用到现在,部队没有提起民事侵权诉讼,是否也已经超过20年的民事诉讼时效了?存不存在侵权行为持续不受诉讼时效限制的问题?民事法官可以提供点意见。

  9、原告请求确认被告湘潭县供销合作社联合社于"2016年5月30的关于胡泽炳反映湘潭市政府侵占湘潭县农业生产资料公司房屋问题的意见答复,后原告向湘潭县人民政府信访维权,湘潭县人民政府信访事项复查委员会于2016年7月2日作出不予受理告知书,现原告仍要求确认上述的答复意见无效,按照中央2015年的文件规定,供销合作社是为农服务的合作经济组织,本案中,湘潭县合作社联合社是适格的被告不?

  答:供销社不是行政机关或者法律法规规章授权行使行政职权的组织,不属于行政行为。

  10、问:县政府于1993年给某公司颁发国有土地使用证,登记面积300亩。2014年,县政府根据某公司申请,将该300亩土地分为100亩、200亩,分别给某公司换发了两份国有土地使用证,并注销某公司1993年的国有土地使用证。现在某村以该300亩土地属其集体所有为由,诉请撤销某公司持有的2014年的两份国有土地使用证,却没有诉请确认某公司1993年的国有土地使用证违法。请问该如何处理是好?某村曾于2017年1月诉请撤销某公司1993年的国有土地使用证, 但之后又申请撤诉并得到法院准许,以后某村提起诉讼,请求撤销某公司2014年的国有土地使用证。

  11、问:原告要求某行政机关查处某企业的违法行为,该行政机关作出答复,认为不存在违法而不予处罚。然后原告申请复议,复议机关不予受理复议申请。现原告对两个行政行为分别起诉,是否合法?

  答: 控告检举人的原告资格问题说过很多遍了。如果不是受害人、消费者或竞争权人,与查处处理结果没有利害关系,不是合格的复议申请人,也没有原告资格。不应受理其复议和诉讼。

  12、问:原告要求某行政机关查处某企业的违法行为,该行政机关作出答复,认为不存在违法而不予处罚。然后原告申请复议,复议机关不予受理复议申请,应该如何处理?

  答:控告检举人的原告资格问题说过很多遍了。如果不是受害人、消费者或竞争权人,与查处处理结果没有利害关系,不是合格的复议申请人,也没有原告资格。不应受理其复议和诉讼。

  13、问:1、地籍调查表是否可诉?还是应认定属于做出具体行政行为的过程文件或证据?(被告抗辩地籍调查表为专业机构出具的测绘报告,被告无需在该表加具意见)广州市政府对全市集体土地进行摸查,市国规委通过财政拨款委托湖南一测绘院出具地籍调查表,其中原告村集体土地的地籍调查表A经国规委数据比对,发现与案外人的国有土地使用权证重叠,故国规委要求测绘院进行数据校正后重出了地籍调查表B。原告依据地籍调查表B办理了集体土地证,现原告起诉认为地籍调查表B认定事实错误,程序违法,第一份地籍调查表A才是正确的,B剔除的地块是原告历史用地,要求撤销地籍调查表B。(案外人的国有土地使用证颁发时间在原告的集体土地证颁发之前。原告不诉集体土地证。) 2.国规委作出闲置土地认定书后又作出收回闲置土地决定。原告就闲置土地认定书提起行政诉讼要求撤销闲置土地认定书,就收回闲置土地决定申请行政复议。闲置土地认定书是否可诉?3.商铺承租人可否起诉确认强拆行为违法?产权人已签了征拆协议并委托政府收回商铺,政府发出催告书限期腾空,承租人拒不腾空后被强拆,承租人未有证据证明对商铺有添附行为。

  答: A.地籍调查属于调查取证程序行为,尚未对当事人的权利义务产生实际影响,不可诉。B.闲置土地认定已经对土地性质定性,对当事人的权利义务产生实际影响,可诉。但是,建议与收地决定一起诉。国土资源部将定性与处罚分开做决定的规定只会降低行政效率,我认为是不妥当的。但是,既然规章已经这样规定了,赋予当事人对定性行为的诉权也是理所当然的。C.在不动产上没有添附的承租人通常没有被征收人资格,其与出租人之间的民事纠纷应当通过民事诉讼另行解决。但是,如果诉强制拆除行为,承租人屋内物品损失造成损害,具有原告资格。

  14、问: 邓某某参加事业单位工勤技能岗位考试,一级由省人设厅负责考试的实施工作,二级由市人社局负责考试的实施工作,三至五级由区人社局负责组织实施。邓某某报考二级岗位,二级岗位需考职业道德、技术业务理论和实际操作。邓某某参加了职业道德与技术业务理论考试,并且合格,实际操作考试的地点另行通知。现邓某某起诉区人社局没有履行告知的法定职责,导致其没有参加实际操作考试,请教郭老师,这个行为可不可诉?如果可诉,应如何处理?  

  答:通常情况下行政程序中的通知行为对当事人的权利义务不产生实际影响,不可诉。但是,因行政机关不履行通知义务导致当事人失去行使权利的机会损害其合法权益的,应当可诉。应当注意的是,通常参加考试是个人申请行为,行政机关仅仅是通过发布公告广而告知,并没有单独通知每一位有资格考生的法定义务。如果确实法律规定如此,则当事人起诉不履行通知考试法定义务缺乏事实和法律根据,可以裁定不予立案。

  15、会议纪要外化不是可诉的条件,会议纪要是否可诉,主要是看其是否对当事人的权利义务产生实际影响。预留地问题只是确定预留部分不予征收,不侵犯村集体的合法权益,不可诉。侵犯其合法权益的是征收决定。

  16、问:2017年10月,被告县林业局对原告作出复函,内容如下:经查实,争议地位于西湖组提供的1982年10月10日由县人民政府颁发的0000929号山林权证范围内,该证已对争议地权属予以了明确,对权证不服,可以提起复议或诉讼,请问该复函是否对原告的权力义务产生了实际的影响?

  答: 县林业局的复函仅仅是对当事人就政府1982年颁证行为内容的告知,属于对当事人权利义务不产生实际影响的行为。

  17、问:97年被告根据两第三人的申请进行山林调处,98年作出处理决定,10年根据处理决定颁发新证。原告于10年认为处理决定包含其山场,向被告申请重新调处,被告受理后告知原告应向上一级人民政府对处理决定申请复议,并中止调处,原告向上级人民政府、法院提出主张后被已过诉讼时效为由驳回。后被告恢复调处,并驳回原告的调处申请。现原告对驳回调处申请不服,提起诉讼,请求撤销被告作出的驳回申请。在上级人民政府、法院驳回原告请求撤销处理决定,原处理决定发生效力的情况下,原告还能申请调处吗?法院对原告的起诉是进行程序审查还是实体审查?

  答: 对已经确权发证的行为申请重新调处,属于申诉上访行为,行政机关作出的驳回处理意见属于对上访的重复处理,对当事人的权利义务不产生实际影响,不可诉。

  18、问:2015年9月,我院受理了某国企破产清算申请,2016年4月,国企公示的劳动关系清理统计表未统计原告,2017年4月,原告申请仲裁,以被告丢失其人事档案导致其无法转移劳动关系和计算社保费用,要求判令国企赔偿经济补偿金,五保一金及工龄损失。仲裁委以“仲裁申请是由政府主导企业进行改制引发的争议”为由不予受理,原告诉至我院,我院认定其仲裁未过时效,但以原告不能举证被告丢失人事档案为由驳回诉讼请求,二审评述仲裁已超时效,以一审判决结果正确为由予以维持。先原告再次诉至我院,请求确认劳动关系,给付经济补偿金和缴纳社会保险费。合议庭一个意见是依据劳动法解释三第二条规定,以该争议系政府主导企业进行改制引发的争议不属于人民法院受案范围为由,裁定驳回起诉,另一个意见是原告后诉与前诉其实都是为了确认劳动关系,一事不再理,前诉已驳回其诉讼请求,后诉亦应驳回起诉。

  答:行政诉讼的第一要务是确定被诉行政行为。请求法院确认其与单位之间存在劳动关系,不属于行政诉讼的受案范围。后边的经济补偿请求显然也不是行政行为造成的损失,也不属于一并提起行政赔偿诉讼的情形,起诉不符合法定条件。

  19、换发证行为未对当事人权利义务产生实际影响,不可诉。起诉原行政行为,20年或5年的最长起诉期限当然从行政行为作出之日起计算。

  20、保护诉权为原则。已经盖章确认立案,因法院原因没有审理的,应当继续审理。如果是法院要求起诉人补正起诉状或起诉材料,应视为未起诉,起诉人超过法定期限再次来起诉的,应当裁定不予立案。

  21、问:村民夫妇甲和乙承包农村集体土地一块。县国土局根据丙的申请将该土地一部分使用权登记在丙的名下。2016年1月,甲乙知道丙持有该证后甲与丙打架,甲丙均被判刑。一年后的2017年1月,甲出狱,甲乙共同起诉请求撤销该国土证,乙已经超过起诉期限。请问:甲虽因被限制人身自由未超过起诉期限,但其妻乙未在法定期限起诉,是否甲也超过起诉期限?

  答: 夫妻两人的起诉权是各自独立的,因此,两人的起诉期限应当分别计算。从保护区权的角度考虑,我是同意给甲诉权的。应当注意的是,由于存在夫妻关系,通常对被诉行政行为的知道或者应当知道时间,在一方知道的情形下,推定另一方也应当知道,除非有证据证明,知道一方向另一方做出了隐瞒。

  22、问:被处罚人要求确认交警在公路设置测速装置的行为违法,是否可诉?

  答:公安机关设置测速装置,红绿灯,禁行标志等,针对的是不特定多数人,未对当事人的权利义务产生直接影响,某种角度说,更近似于制定规范性文件的行为,不属于行政诉讼的受案范围,不可诉。

  23、问:国土局征收甲村民小组的土地后出让给乙公司,并为乙公司办好了A国土证。后乙公司申请国土局将A证注销,分开办理了8个国土证。请问:1、A证已被注销,村民小组请求撤销A证或确认A证无效,法院应否受理?2、村民小组请求撤销后8个国土证,是否具备原告资格?

  答:被诉行政行为被撤销或注销,并不表示该行政行为不存在,被撤销或注销的行政行为的法律效力,将直接影响后续行政行为的效力。因此,利害关系人当然有权对已经被撤销或注销的行政行为提起行政诉讼。

  24、机关对人事档案管理行为属于行政行为。档案管理部门将个人人事档案丢失,属于对当事人权利义务产生实际影响的事实行为,应当可诉。大家可以讨论。

  25、注销的前提条件是经清算程序公司的债权债务处理完毕,公司剩余财产按比例退还股东。公司名下的土地尚未处理,注销公司行为是不合法的,所以公司实际上仍然存在。在此情形下,政府以土地登记的权利人公司为被处罚人作出无偿收地处罚决定并无不当。存在问题的是政府收取股东相关税费的行为,政府有违诚信原则。如果无偿收地行为合法,股东可以对相关税费行为依法提起行政诉讼,请求予以退赔。

  26、 并非已经通过变更登记或被撤销的行政行为对当事人权利义务都不产生实际影响,从而不可诉。所以,诉讼中被告改变被诉行政行为原告不撤诉的,法院要对原行政行为作出判决,认为原行政行为违法的,因被诉行政行为已经被撤销不能再撤销一遍,所以判决确认违法。但是,对已经被撤销或变更的被诉行政行为与现在有效存在的行政行为提起行政诉讼,是对两个不同行政行为起诉,要分别审查是否符合法定起诉条件。

  27、建设项目选址意见书是根据城乡规划法实施的行政许可行为,对利害关系人的权利义务已经产生实际影响,属于可诉的行政行为。行政许可的申请人和其他利害关系人都具有原告资格。其他利害关系人主要是生活环境可能受选址意见书影响的周边居民。

  28、行政机关对相对人行为作出不利定性认定,对当事人权利义务已经产生实际影响,属于可诉的行政行为。

  29、 原告起诉应当初步证明被诉行政行为的存在,不能证明的,不符合起诉条件,裁定不予立案或驳回起诉。

  30、华侨农场依法享有国有土地使用权,其下属作业区对农场土地不具有独立的处分权,通常作业区应当服从农场对土地使用权的处分。但是,如果作业区农工认为农场处分土地行为侵犯其合法承包经营权的,可以通过民事诉讼解决争议。如果农场将作业区农工依法享有承包经营权的土地转包他人,土地管理部门据此给承包人颁发土地使用权证的,作为承包经营权受到侵犯的其他组织,作业区可以依法提起行政诉讼。仅供参考。

  31、 法律不能支持无赖。起诉要求批准复学,理由是批准退学未尽劝导义务未送达决定书,实质是对批准退学行为不服起诉。学校批准学生自愿申请退学,尽管未作书面决定,但当时已明确告知学生,从其知道被诉行政行为之日起起诉已经超过六个月,一审驳回起诉结果并无不当,但理由有些牵强,尽管原告起诉诉讼请求表达不够准确,但是结合其起诉理由是可以判断其所诉行政行为时,不宜以诉讼请求不明确驳回起诉。如果进入实体审理当然是以作出的准予退学行为为审理对象。 如果学校作出不同意复学决定,原告起诉该行为,当然要以原告所诉不同意复学决定为被诉行政行为。

  32、问:交警大队认定原告驾驶无牌无证拼装车上路违反交通安全法第100条的规定,对该车作出扣车决定。半年后,交警大队向原告送达《车辆处理告知书》,告知原告该车属报废车,交警大队将收缴、强制报废。之后交警大队一直没有作出收缴、强制报废的决定。原告向公安机关信访要求返还该车,公安机关答复是报废车,对原告的要求不予支持。原告诉至法院要求确认交警大队不返还车辆违法,要求退还车辆。请问:本案的处理能否确认交警大队对涉案车辆迟迟不作出处理决定的行为违法,并责令交警大队作出处理,驳回原告返还车辆的请求?如果交警大队明确说明告知书只是拟处理决定的话,那是否可以责令交警大队作出处理决定。

  答:车辆本身已经扣押在交警队,交警队作出的收缴报废通知,到底是决定,还是征求意见的拟处理决定,需要进一步明确。如果本身就是决定,则无需再作强制报废的决定。如果公安机关事实上已经收缴强制销毁,当事人不服信访,公安机关的信访答复不可诉,应当不予立案或驳回起诉。 如果行政机关事实上上已经作出收缴并销毁决定的,没有必要再责令其再作出行政决定。

  33、问:县水利局向县自来水公司送达《缴费通知书》:要求该公司限期缴纳拖欠的水资源费49万元;逾期将申请法院强制执行。请问,该通知书是否可诉?   

  答:根据水法第四十八条规定,收取水资源费是水利部门的法定职责,不缴费水利部门责令缴纳,属于对当事人权利义务产生实际影响的行政行为,可诉。

  34、告知书仅仅是对处理结果的通知,对当事人权利义务不产生实际影响,不可诉。作为消费者举报电信公司,对工商局对电信公司的处理结果不服具有诉权。电信公司应当作为第三人参加诉讼。

  35、关键是房屋买卖事实是否存在。如果签订补偿协议获得补偿的人确实是房屋土地的实际权利人,所谓继承人因被继承人生前已经将土地房屋卖给实际权利人,涉案土地房屋根本不属于遗产范围,与补偿协议没有利害关系,应当裁定驳回其起诉。

  36、经济合作社作为一个组织,对行政机关将其并入其他村民小组的行政行为不服,当然具有原告资格。只是村社合并行为是否属于可诉的行政行为确实值得研究。如果行政机关在没有法律法规规章依据的情况下,擅自决定村社合并,我认为属于侵犯村社财产权和集体经济组织自治权的行为,应当可诉。大家可以讨论。

  37、 虚假离婚登记在民事执行程序中仅仅是国家机关公文书证,如果有充分证据能够否定该公文书证的证明效力,执行程序可以不采信该证据。如果民事执行程序以离婚登记行为中止执行程序,债权人显然与该离婚登记行为有利害关系,当然具有原告资格。至于新旧两个离婚证登记问题,如果原告同时对两个行为起诉,旧登记行为显然超过最长起诉期限,不可诉。新离婚登记行为名为补办,实为依据假证核发的新离婚登记,属于对当事人权利义务产生实际影响的新行政行为,可诉。至于两本新证问题实为同一行政行为,即便一审没判其中之一,因为一审实际都已审查,二审应当补充判决,一并撤销两证,以免后患。自我纠错问题我已经说过无数遍,诉讼中被告都可以自我纠错改变或撤销被诉行政行为,行政程序中包括民政部门在内无需法律另行授权当然享有自我纠错的法定职权。

  38、执行职务过程中城管工作人员打人,属于行政行为中的事实行为,可诉。

  39、土地管理部门委托办事处进行的征收补偿工作,应当由土地管理部门作被告。公正调查通知属于对当事人权利义务不产生实际影响的程序性行为,不可诉。

  40、 对当事人权利义务产生实际影响的行政行为属于可诉的行政行为。公安机关作出的遗体火化通知是否可诉,关键还是看其内容是否对死亡原因首次作出明确确定,从而确立继承人不能获得国家赔偿的不利地位。如果是,就是可诉的行政行为。

  41、补偿协议未包含女儿一家的补偿,当然与女儿一家无关。但是,共同生活很可能存在共有财产被父亲代签补偿协议问题,如果有这样的诉求和理由,女儿与签订补偿协议的行政行为有利害关系,可以对协议行为和不履行补偿法定职责行为一并起诉。

  42、问:业主个人诉住建局要求撤销业主委员会的备案登记,理由是有些委员不是业主,成立业委会时业主人数不够规定比例。有观点认为:1.住建局未履行好审查义务,业主委员会的成立与物业管理条例规定的投票规则不符,业主人数不符比例,予以备案登记错误,应判决撤销备案登记;2.业主委员会是基于业主的自治意思自行设立,是在备案前由业主选举产生,而非因行政主管部门的备案而成立,行政机关对业主委员会的成立过程只是有权实施行政指导,备案主要是存档备查,对业主委员会是否有效成立无影响,该行为是一种具体行政行为,但不具可诉性,不属于行政诉讼的受案范围;3.向主管部门申请备案的适格主体应为业主委员会而非个人,业主委员会由业主大会选举产生,针对业主委员会的相关行政行为提起诉讼的适格原告应是能够体现多数业主意思的主体,业主个人不能代表多数业主的意思表示,不具备原告主体资格;4.备案登记行的实质上是一种行政确认的行政行为,关系到每一位业主的权利,具有可诉性,业主个人有原告主体资格。请问:1.备案登记行为是否属于行政诉讼受案范围?2.业主个人是否具备原告主体资格?谢谢。

  答:业主委员会备案登记是审查备案,系确认行为,属于可诉的行政行为。单个业主没有区别于其他业主特别的权利,没有诉权,通常应当参照集体土地司法解释占小区建筑面积二分之一以上的业主可以共同起诉。

  43、问:三名当事人提交的起诉状的诉讼请求,涉及两个行政行为(确认对三人铁硼屋、树木、生产生活工具拆违违法并赔偿损失,及要求行政机关工作人员殴打其中一名当事人进行赔偿),起诉状有谩骂攻击之言辞,上述问题告知后拒不修改,应如何处理为宜?考虑到受理也无权选择审哪一个行为,是否可以不予受理?目前尚未找到合适的法律依据。

  答:诉状存在谩骂侮辱等言辞,诉状形式不合法,必须要求当事人改正,当事人在规定期限不改正的,视为未起诉。所以,必须把好起诉审查关。

  44、问:几名村民提供村民小组的证明(但没有载明各人承包地的四至、面积),主张其以家庭联产承包经营方式承包其村的耕地,以土地实际使用人的名义起诉政府的征地行为违法,请教:村民作为适格原告应提供哪些证据?能否只凭村民小组出具的内容简单笼统的证明证实其主体资格?

  答:起诉人根据行政诉讼证据规则第四条负有的证明其与被诉行政行为有利害关系责任是初步证明责任,实际使用权人有村委会等集体组织出具的承包合同、经营权证或书面说明证明其是实际使用人即可,起诉阶段的初步证明责任不必要求过于苛刻。

  45、问:国土资源局答复业主:"小区架空层车位属于公共部分,与公共门厅、配电房等公共设施的房屋性质相同,属于房屋总确权范围,为全体业主共同所有,故只记载在不动产登记簿土,不核发权利证书",现开发商诉请确认该答复违法并予以撤销。请问,该复函是否对开发商的权利义务产生影响?与开发商是否存在法律上的利害关系?

  答: 架空层通常应当属于建筑物的公共部份,应当作为业主的共同产权。但是,个案可能有所不同,还是要看该部分建筑成本是否摊入各购房业主。

  七、问:2017年4月,某市国土局对该市开发区国土局作出《关于告知某石材公司持有采矿许可证情况的说明》,其内容为:经对某石材公司持有的2011年采矿许可证进行审阅,发现石材公司采矿许可证副本登记的矿区面积、矿区范围拐点坐标均存在差异,且未查到给该石材公司办理采矿许可证的相关审批材料,在国土资源部矿业权管理系统采矿区子系统中也未查询到该石材公司采矿许可证的证号,因此根据国土资发(2008)292号《关于实行全国采矿权统一配号的通知》第四条第一项"自2009年1月1日起,所有采矿权新立、变更、延续等申请项目,采矿权登机管理机关在准予登记后,必须通过采矿权统一配号系统提交登记数据,获取统一配发的采矿许可证号。凡未通过统一配号系统配号颁发的采矿许可证视为无效"的规定,石材公司持有的采矿许可证属于无效证件。2017年5月,开发区国土局根据上述《说明》,对某石材公司发出通知称:因你公司持有的采矿许可证涉嫌伪造,请你公司立即停止开采活动。某石材公司不服市国土局作出的上述《说明》而提起诉讼,请求撤销市国土局作出的《说明》。请问,1、该《说明》虽为内部文件,但是否已通过开发区国土局发给石材公司的通知外化,并对石材公司的权益造成影响,该《说明》是否可诉?2、国土资源部上述通知规定未通过统一配号系统颁发的采矿许可证视为无效,那么采矿许可证无效是应由法院来确认,还是可以由国土局直接认定为无效,也就是说国土局是否有权认定采矿许可证无效?

  答:说明是未对当事人权利义务产生实际影响的内部程序性行为,不可诉,通知对外发声法律效力,影响当事人的合法权益,可诉。不要轻易否定中央国家机关作出解释的合法性,不是明显与上位法抵触的,可以通过合理解释将规范性文件解释为合法有效的。未取得统一配号,如果根据相关法律条文规定是未完成法定的审批程序,认定无效也是有法律依据的,但是,当事人有信赖利益值得保护,行政机关自我纠错宣布过去的颁证行为无效后,当事人有权获得相应的国家赔偿。

  46、问:公立中学在编老师借调到外地单位,借调期满后回来发现学校已经没其编制,其诉求恢复公立中学老师编制是否属于行政诉讼受案范围?

  答: 教师属于参公管理人员,公务员编制直接涉及公务员的内部管理事务,应当不可诉。

  47、问:原告签字确认被告测绘的房屋面积,并与被告签订补偿协议,领取了补偿款之后,又反悔以被告先拆其房屋,后签协议补偿为由,起诉要求确认被告拆除其房屋的行为违法。问:此类案件是确认被告拆除行为违法,还是驳回原告诉求,哪种处理方式较为妥当?

  答:限未对补偿协议提起行政诉讼,丧失对拆除房屋行为的原告资格。同时,如果是达成协议后主动将房屋腾空交给政府拆除的,政府拆除属于自己的房屋,不存在强制拆除行为,不可诉。

   

  八、关于行政案件受理范围

  1、公安的刑事侦查与行政行为的关系。案情:2015年5月2日,被告X县公安局以原告李x涉嫌诈骗犯罪对原告李X刑事拘留,同年6月10日,该县检察院以事实不清,证据不符合逮捕条件为由决定不批准逮捕。6月17日,被告对原告采取监视居住措施,并要求原告交纳116、6万元暂扣现金并当即开具了暂扣款收据,12月16日,因期限届满,被告解除了对原告的监视居住,此后,被告对刑事案件一直未予做侦结处理,对原告所交纳的16.6万元暂扣款至今未作出处理,原告多次书面要求被告作出处理,被告仍不作出处理,原告遂向本县人民法院提起行政诉讼,要求人民法院判令被告对原告所交纳的116.6万元暂扣款作出处理并将该款退还给原告!问题:一、该案法院现以原告所交纳的116.6万元系被告在刑事侦查过程中对原告改变强制措施时实施的行为,该行为系被告依刑诉法明确授权实施的行为,被告对原告的刑事侦查尚未结束,现原告的诉请不属于人民法院行政案件受案范围为由裁定驳回原告起诉,当否?二、如法院上述裁定正确,被告迟迟不对刑事案件做侦结,原告所交纳的116.6万元,如此巨额款项无限期被拖延得不到处理,原告的权益如何救济? 三、此现象应该在全国比较普遍,公安为增加其罚没收入,以刑侦为名,暂扣嫌疑人钱物又久拖不作出处理,公安的该做法显然违背刑诉法规定侦结的期限,严重损害了被扣钱物所有人的财产权,法院能否以公安该暂扣行为系其行使行政管理行为通过行政诉讼予以裁判?四、作为行政审判者,看到公安的该行为违反规定,财产所有权人权益得不到救济,请授以解屈之道! 

   答:刑事侦查行为与行政行为的本质区别有两点,一是形式上有刑事诉讼法的明确根据;二是采取刑事诉讼法规定措施的目的是为了追究当事人刑事责任。两者缺一不可。个案处理请根据上述标准去判断。

  2、公告与决定。请问被征收农民以审批单过了两年已自动失效为由,请求确认征地公告无效,如何处理?

   答:征地公告通常只是一个送达行为,通常不可诉。但是,如果行政机关以公告替代征收决定,公告实为征地决定的除外。如果市县政府依据已经失效的征地批复作出征地决定的,征地决定违法,可以依法撤销,符合行诉法74条规定的,应当判决确认违法保留效力。

  3、信访答复是否可诉。问题:人社局向原告作出不能按公务员待遇落实退休的信访答复,原告诉请撤销该信访答复,请问该信访答复是否可诉?

  答 :对当事人权利义务不产生实际影响的重复处理性质的信访答复不可诉。但是,不能简单看行政决定的名称。如果不是重复处理,是行政机关的首次处理,仅仅是冠以信访答复名称的,则可诉。

  4、不管是居委会主任是否是公务员,只要原告以居委会主任的身份起诉,就不是行政机关内部的奖惩任免行为,而是行政行侵犯自治组织自治权的行政行为,一定可诉。

  5、 居委会、村委会都属于群众自治组织,认为行政行为侵犯其自治权利的,自治组织及利害关系人均有权起诉。

  6、违法批准获得的土地权利始终不受保护。不能按照征收土地标准予以赔偿。只要根据信赖利益保护原则赔偿其实际投入损失,如果当事人本身有过错的,应当根据行政机关违法审批行为在损失形成中的作用判决其承担相应比例的行政赔偿责任。

  7、原告渔船违法载客到西沙海钓,被告三沙综合执法支队和三沙海事局在巡航时发现原告渔船并登船检查。检查发现,该船为海南编外渔船,也就是通常所说的“三无”渔船。船上有13名游客和8名船员,船员均无适任证书。另因渔船发生故障无法进车船长已船主报告,两天多时间没有拖船前来,船主派来1艘游艇前来,经检查,该游艇不能提供船舶证书,涉嫌超航区航行,不具备救助条件。根据气象台预报南海东北部已有热带低气压生成,海面风浪加大,经联合巡航执法领导小组研究决定由此次执法船对对船上游客进行救助,以确保安全。船长与船主联系后决定离船,并签署弃船声明。原告的诉讼请求是要求确认被告强迫船长弃船、不对渔船进行救助的行为违法。我的问题是 .被告执法过程中实施的上述行为是否可诉?上述行为是概括为执法中的处置行为,还是海上救助行为?2.如果上述行为可诉,法院应从哪些方面进行审查,审查到何种程度? 

   答:首先应当明确弃船是谁的决定。如果完全是船主的自主决定,根本不存在对船的救助情形,原告不能初步证明被诉行政行为存在的,可以裁定不予立案或驳回起诉。如果有证据初步证明可能存在强迫弃船不予救助情形,则进入实体审理,审查是否符合法定弃船救人的法定条件,符合的,判决原告驳回诉讼请求。仅供参考,此类案件法律规定我不熟悉,还是要严格依照相关法律审理裁判。从你列举的海南省海上搜救条例规定看,海上救助就是对人员,不针对船舶,海上救助机关没有对问题船舶进行救助的法定职责,被告不适格,应当裁定不予立案或驳回起诉。

  8、问:被告镇政府依《城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》的规定,在2016年5月对第三人作出责令停建(在老祖屋上改建),限其在6个月内申办《乡村建设规划许可证》,符合条件就核发该证,不符合核发条件或逾期不申办就予以拆除的处理决定。后由于第三人在申报过程中未能补齐材料(村小组不出具相关证明),镇政府遂在2017年4月向第三人发出《不予上报乡村规划申请决定》。2017年5月,原告认为,第三人强行占用自己的土地建房,请求被告镇政府履行其作出的处理决定,拆除第三人占用其土地所建房子。镇政府则认为因第三人申报材料不全导致无法办理《乡村规划许可证》,在上级主管部门未确定不能核发此证前就不能强拆。此案该如何处理为好?

  答:不履行强制拆除法定职责行为可诉。作为作出有条件强制拆除行为的乡镇政府,在利害关系人有证据初步证明符合强制执行条件的情况下有权对乡镇政府不履行强制拆除义务的行为提起诉讼。但是,如何判决可能会是个难题,因为城乡规划法规定是由市县政府责成有关部门强制执行,当地市县政府是否已经责成乡镇政府强制执行,又会成为乡镇政府是否应当履行强制拆除义务的另一前提条件。我的意见,如果当地政府已经普遍授权乡镇政府自行强制执行,符合其他条件的,直接判决其限期执行;未责成的,应当判决作出拆除决定的乡镇政府限期向市县政府报请责成有关部门强制执行。

  9、问:公安消防局作出的《火灾事故责任认定书》和《火灾事故责任认定复核申请不予受理通知书》是否属可诉的行政行为?

  答:  现在的多数意见,交通事故责任认定、火灾事故责任认定等这类具有鉴定意见性质的行为属于证据,不可诉。

  全国人大法工委对交通事故责任认定有明确的解释,不可诉。道路交通事故责任与火灾事故责任认定应属同一性质的行为。学术讨论文章和有权的法律解释机关不一致时,应以有权的解释为准。

  10、问:国企职工退休十年后,认为其基本养老金应调未调,提起行政诉讼,请求判决市社会保险基金管理局某县分局从其退休之月起开始补发。请问本案是否属于行政审判受理范围?

  答:社会保障部门确定职工退休待遇行为当然可诉,属于行政诉讼受案范围。只是这类案件起诉期限的计算可能会有争议。从知道行政行为时计算,显然已经超过起诉期限。但是,对行政行为处于连续状态的,是否可以考虑每一次发放养老金行为都是一个新的行政行为,从而赋予其诉权。即便如此,也只能保护起诉前6个月的实体权利,再往前的发放养老金行为也已经超过起诉期限,不能保护。

  11、滥诉不是法定的不受理条件。行政机关每年集中采购某律师事务所律师服务,该集中采购的信息已在政府采购网公开。原告近20次申请行政机关复议案件或诉讼案件律师的律师采购合同,用途为监督。行政机关均答复称不属于政府信息,且与原告需要无关。能否以滥诉为由全部驳回起诉?还是可以认为个案的律师采购合同属于集中采购律师服务合同的一部分,应责令被告重新答复,告知原告获取途径及方式。该类案件目前已受理近50宗,涉嫌滥诉?

  滥诉不是法定的不受理条件,必须从法律上找到起诉不符合法定条件的理由。确实明显不符合法定条件的,为减少因裁定不予立案上诉申请再审等带来的司法资源浪费,可以尝试用书面通知告知起诉人不予立案,甚至可以按妨碍诉讼行为予以处罚。如果不属于明显不符合法定起诉条件的,即便当事人起诉多,也要逐一审查判断,确实不符合法定条件作出不予立案或驳回起诉裁定。

  你说的政府购买服务协议,不同于纯粹的物资采购类的政府采购合同,我认为属于行政协议,相关信息应当属于政府信息,已经公开告知当事人查看网址即可,认为不属政府信息恐有问题。可以讨论。

  12、刑事强制措施不属于行政诉讼受案范围。问:刑事侦查结束后如发现扣押物品非赃物的,应退还给所有人。那么是否所有人在提起行政诉讼时请求退还是已被否定所有权后,有新证据证明所有权时是再次提起行政诉讼请求归还树木一并审查是否具有所有权,还是提起民事诉讼确认所有权后再向侦查部门申请发还树木呢?

  答:如果是根据刑事诉讼法明确规定采取的刑事强制措施造成当事人财产损失的,应当通过司法赔偿程序解决,不属于行政诉讼受案范围。

  13、问:以前政府划拨了一块国有土地给公路局,随后公路局为设立一下属公司,从而将该土地变更登记在该下属公司名下以便满足成立公司的条件。后来因国家政策改革,该下属公司归到国资委名下管理。问题是:公路局是否有权起诉撤销土地证并要求政府将该土地重新登记在其名下?

  答:政府对划拨用地的归口管理是对自身管理的国有资产民事权利的处置,公路局作为该土地的原监管部门只能服从政府处置。不是公路局有没有原告资格问题,而是政府或国资委对国有资产的处置行为不是行政行为,不属于行政诉讼受案范围问题。

  14、问:复议机关直接作出行政确权的复议决定不属于行使变更权的范畴。行政复议法第二十八条规定的“对于主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越或滥用职权、具体行政行为明显不当的原具体行政行为,复议机关可以作出撤销、变更或确认该具体行政行为违法的复议决定”的基础上,《行政复议法实施条例》第四十七条对行政复议机关可以作出变更复议决定的情形进一步予以明确,行政复议机关变更权只适用于认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的,或者认定事实不清、证据不足这两种情形。行政确权是对当事人之间的纠纷作出行政裁决,基于行政确权行政行为涉及当事人申请复议以及复议前置程序等特殊性,其不符合上述规定的两种情形,不属于行政复议机关行使变更权的范畴。 在撤销原具体行政行为后直接作出行政确权的形式不符合复议决定的法定形式。行政复议法第二十八条规定了行政复议决定的类型主要包括:决定维持具体行政行为,决定限期内履行,决定撤销、变更或确认违法等三种形式。其中对于主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越或滥用职权、具体行政行为明显不当的可以决定撤销、变更或确认违法。决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。由上述规定可知,对于复议决定撤销原具体行政行为的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为,但未规定复议机关可以撤销该具体行政行为后直接作出行政确权的复议决定。复议机关在撤销原具体行政行为后直接作出行政确权的复议决定缺乏法律依据。

  答:每个法官都可以有自己的理解,但是,要有基本的常识。什么是变更权?就是我可以代替下级政府作出一个新的决定,法院通常不行,就是因为法院通常没有变更权。至于个案变更权行使是否合法妥当,那是根据个案事实和适用法律去判断的问题,属于另一层级的问题。

  15、安全检查不属于受案范围。问:我国《城市轨道交通运营管理办法》规定轨道交通运营单位可以对乘客的物品安全检查。现有原告认为安检人员对乘客的人身检查违反上述规定,要求确认违法,是否属受案范围?

  答: 对提供公共服务的公交公司、地铁公司、燃气公司等等单位的行为性质界定,时地铁安检行为是否属于行政诉讼可诉行为的关键,目前理论探讨可诉多,司法实践受理的不多见。

  16、交通主管部门的答复不服的,可以起诉。《城市轨道交通运营管理办法》第十四条规定,城市人民政府城市轨道交通主管部门和城市轨道交通运营单位应当建立投诉受理制度,接受乘客对违反运营规定和服务规则的行为的投诉。城市轨道交通运营单位应当自受理投诉之日起10个工作日内做出答复。乘客对答复有异议的,可以向城市人民政府城市轨道交通主管部门投诉,城市人民政府城市轨道交通主管部门应当自受理乘客投诉之日起,10个工作日内做出答复。我认为,乘客对安检行为有异议的可以投诉,对运营单位的答复不服的,可以向城市轨道交通主管部门投诉,对交通主管部门的答复不服的,可以起诉。

  17、事业单位人员的福利待遇不属于行政诉讼的受案范围。问:事业单位工作人员诉请求要求住建部门确认其具有领取房补资格是否属于行政诉讼受案范围?背景:深圳对于无自建房且未享受保障性住房待遇的公务员和事业单位工作人员有一个房补政策,不同行政级别可领取的房补标准不一。原告有自建房,且享受了科级的保障房待遇,现在是处级,其要求享受处级和科级待遇的差价,被告现在以事业单位工作人员的待遇问题等同于公务员待遇问题不属于行政诉讼受案范围,求教如何判断?

  答:事业单位分为两种,一是参照公务员管理的事业单位人员,适用公务员法,公务员福利待遇纠纷不属于行政诉讼的受案范围。公务员福利待遇问题可以通过人事仲裁或行政申诉途径解决。二是按企业管理的事业单位,如果涉及企业内部的福利待遇问题,应当通过劳动争议解决。

  18、公安机关在刑事侦查中有查扣与犯罪相关的物品,不属于行政行为。

  19、问:原告杨某因涉嫌非法采矿罪被公安机关立案侦查,侦查过程中,公安机关扣押了原告二十万元。随后公安机关开具了没收非法所得的收据并上交财政;不久检察作出不起诉决定。公安机关没收非法所得的行为属行政行为。是否正确?

  答:根据执行解释第一条第二款第二项规定,不可诉的刑事侦查行为要符合两个条件,一是刑诉法明确规定的行为,二是符合刑事诉讼法追究犯罪人刑事责任的目的。如果当事人明显不构成犯罪,公安机关采取刑事强制措施明显属于干预经济纠纷或者为了获得财政返还的收入,则应当将扣押20万的行为认定为可诉的行政行为。否则,还是让当事人通过刑事司法赔偿途径解决为上。公安机关在刑事侦查中有查扣与犯罪相关的物品,对违法物品进行处置的权力。不能以无权为由,认定查扣并上交国库的行为属于行政行为。

  20、村民选举行为不属于行政案件受理范围。问:原告不服村民小组长选举向县民政局举报反映,县民政局答复认为不存在原告反映情况,原告诉请撤销答复。根据《村民委员会组织法》第17条规定,村民有权向民政局举报,由民政局调查并依法处理,但对处理不服如何救济未作规定。请问:对民政局关于选举方面的答复是否可诉?   

  答:涉及选举权的行政行为不属于行政诉讼的受案范围。对于举报选举问题的答复如可诉,侵犯原告权利的不是答复本身,而是不查处行为本身,应该诉不作为,要求履行查处职责。因为撤销答复与否,都没能解决实际问题。法官要通过释明引导当事人起诉最有利于纠纷解决的行政行为。

  21、问:原告2012年以林业公安扣押其树木违法为由提起行政诉讼,一审以原告未能证明其所有权及扣押系刑事侦查行为裁定驳回,原告上诉,二审予以维持。2016年底,原告以林业局为被告单独提起行政赔偿诉讼,请求判令林业局赔偿百万人民币,经释明其撤诉并向林业局提出赔偿申请,但未获得答复,2017年初,原告提起行政赔偿诉讼,仍请求判令林业局赔偿百万,是否一事不再理?

  答:不是行政行为造成的损失,根本不属于行政赔偿范围,即便应当赔偿也只能依法通过刑事赔偿途径解决。如果属于行政赔偿范围,未经赔偿义务机关先行处理为由驳回起诉后,当事人在向赔偿义务机关申请后,再次依法提起行政赔偿诉讼的,不属于重复起诉,符合其他起诉条件,应当依法受理。

  22、问:市国土局组织两村村民进行土地指界,其后作出土地权属界线核定书,之后市国土局以遗漏其他土地权属人为由,作出土地指界无效的通知,现当事人要求撤销该份通知,请问郭老师,该份无效的通知是否可诉?

  答:指界核定书是行政机关组织各方形成的土地确权证据材料,不是生效的行政决定。行政机关在作出行政行为过程中的证据采信行为,对当事人的权利义务不产生实际影响,不可诉。

  23、问:社保局工作人员因工作疏忽,看错了参保申请人的年龄,以申请人的年龄已经届满60周岁(实际尚差半个月才满60周岁)不符合参保规定(灵活就业人员年满60周岁不能参保)而拒绝接受申请人以灵活就业人员参保申请,造成申请人无法享受养老保险待遇。此后,申请人一直向有关部门上访要求为其补办参保手续,但未能得到解决(因为此时申请人已实际超过60周岁,不符合《海南省城镇从业人员基本养老保险条例及其实施细则》对参加基本养老保险人员年龄的规定,且电脑系统设制无法录入)。尔后,申请人向法院起诉,请求判令社保局按照灵活就业人员为其办理基本养老保险手续。请问该诉请能否受理?如能受理又如何下判?

  答:不能以电脑无法手动操作为由拒绝纠错,符合法定起诉条件法院不仅应当受理起诉,还应当判决社保部门限期补办手续。

  24、问:行政机关颁发许可证书后,又根据被许可人的申请对许可内容进行了变更'登记并重新颁发许可证,请问重新发证行为是一种讦可行为还是一种行政确认行为?

  答:准予许可、变更许可、撤销许可、注销许可都属于许可法规范的范围。行政确认是对民事权利的认可,不属于行政许可范围。

  25、问:市政府向甲颁发土地证,其后,发现该宗土地上出现了两本土地证,市国土局在报请市政府批准后,发布了注销公告,废止并注销甲的土地证。甲向省国土厅申请复议,省国土厅以登记记载事项确有错误为由,维持了注销公告。甲向法院提起诉讼,要求确认颁证行为违法。问题:1.市政府为甲颁发土地证,对甲而言是取得权益,甲是否具有原告主体资格;2.被诉行政行为已被注销、废止,甲还能否提起确认违法之诉。

  答:缺少背景资料,感觉很难见到这么不理智的人。如果当事人对同一处房产获得两本相同的不动产登记证书,政府注销其中一本证件,丝毫不影响其权利义务,法院可以以没有原告资格为由,裁定不予受理。

  补问:涉案土地的原使用权人为张三,2014年市政府根据法院的协助执行通知,将一宗土地过户给李四,并为李四颁发土地证。后张三伪造土地证,与王五签订土地转让协议,并到国土局申请转移登记,因工作人员疏忽,市政府于2015年进行了转移登记,并就该土地为王五颁发土地证,导致该宗土地一地两证。市国土发现该宗土地上出现了两本土地证后,遂报请市政府批准后,于2016年发布了注销公告,废止并注销王五的土地证。王五向省国土厅申请复议,省国土厅以登记记载事项确有错误为由,维持了注销公告。王五以向法院提起诉讼,要求确认为市政府为其颁发土地证的行为违法并予以赔偿。问题:1.市政府为王五颁发土地证,对王五而言是取得权益,王五是否具有原告主体资格;2.被诉行政行为已被注销、废止,王五还能否提起确认违法之诉;3.本案是否符合立案条件。

  答: 伪造证据将他人土地办到自己名下又转让第三人的,如果第三人符合物权法善意第三人的条件,政府注销给第三人的颁证是错误的。应当建议当事人对政府注销登记行为提起诉讼,而不是诉给其颁证行为。但是,如果涉案土地又进行了转让或者已经由他人进行建设,不可能再逆转返还善意第三人的,应当给予其诉颁证违法并行政赔偿。且起诉期限应当从其证被注销之日起计算,因为当事人不可能对给其好处的行政行为起诉,只有在注销其证后,才知道颁证行为侵犯其合法权利。当然,如果注销行为很明确是行政机关自我纠错,颁证行为的违法性已经得到确认,也可以建议当事人直接向赔偿义务机关先行申请国家赔偿,之后仍不服再单独提起行政赔偿诉讼。

  26、问:请问当事人提起确认行政协议无效的诉请,是否属于行政诉讼法的受案范围?

  答: 请求确认行政协议无效,实际是对行政机关签订行政协议的行为不服提起的诉讼,当然属于行政诉讼的受案范围。法院受理后,应当对签订协议是否合法进行审查,不是对合同有效进行审查。签订协议行为违法并侵犯原告合法权益的,应当撤销被诉签订协议行为,严重违法符合判决无效条件的,判决确认无效。如果签订协议行为程序违法但对当事人合法权益没有实际影响的,判决确认违法保留效力,合同应当继续履行。

  27、问:镇政府同甲签订了《联合开发合同》,约定联合开发涉案土地,已建成部分建筑物。后来镇政府将涉案土地及地上建筑物,以土抵债有偿转让给地产开发公司,并为其出具了《房地产证明书》。请教镇政府出具《房地产证明书》的行为是否属行政行为?

  答:镇政府作为债务人将其享有权利的土地房屋抵偿给开发公司,并出具证明文书的行为,与行政职权无关,均属于民事行为,不是行政行为。(不是行政行为也不属于信息公开范围?)

  28、问:举报人举报属实,行政机关不给举报奖励,是否属于行政案件受案范围?

  答:不服政府不履行举报奖励行为,属于行政案件,是行政案件案由规定中的行政允诺案件。

  问:原告王某等人系某社区经联体(县城中原部分村民的经济组织,未登记)成员,现经联体改制为某有限责任公司。原告王某等人认为该公司登记成立不合法,侵犯了他们的权益,向工商行政部门投诉,要求撤销登记,工商行政部门未予回复,现原告王某等人以行政不作为诉至本院。请问:1.本案是否应当追加笫三人?2.如追加,笫三人是某有限责任公司还是该公司的各位股东(13人)?

  29、因签订履行经济适用房合同发生的争议,属于行政协议案件,对行政协议行为不服起诉,属于行政诉讼受案范围。起诉行政机关未按照协议约定期限交付经济适用房,请求行政赔偿的,人民法院应当判决确认逾期交房行为违法,并可以限期交付。对于逾期交房损失,原告应当承担举证责任,不能仅仅按照合同约定提出行政赔偿。行政协议行为侵权,造成的损失属于行政行为侵权赔偿之诉,不是合同违约之诉。

  30、 出具虚假证明行为,是妨碍诉讼的行为,不是可诉的行政行为。

  31、民政部门给非营利性法人颁发相关证书,是其法定职责,不履行法定职责行为当然可诉。

  32、重复起诉的主体仅仅指原告,第三人再次起诉的,属于受生效判决拘束不符合起诉条件的情形。

  33、乡镇政府对村委会村务公开具有法定监督义务。村民对影响其个人权利的不公开事项请求监督,乡镇政府不予监督或认为监督不到位的,有权提起行政诉讼。诉乡镇政府不履行监督法定职责,原告需要证明其向乡镇政府提出过检举控告,证明乡镇政府知情而不履责。如果提供的快递文件能够证明其向政府或负责人提交的信件内容是其要求履责的事项,比如在内容一栏明确填写了相关举报事项,应当视为造成初步证明责任,收件人地址准确,负责人姓名同音字错误的,不影响其证明效力。

  34、问:办事处和房管局对业主委员会的成立备案后,部分业主认为业委会的成立程序严重违法,请求撤销备案,同时请求办事处和房管局重新组织成立业主大会,并选举产生业委会。根据业主大会和业主委员会指导规则第34条的规定,业委会刻制公章的前提是备案,这里的备案我认为和三资合同的备案生效是一回事,是实际上的批准行为,是具体行行政行为,应当属于行政诉讼案件,不知理解是否正确?

  答: 建设或房屋管理部门对设立业主委员会的备案登记行为,属于可诉的行政行为。请求登记备案机关履行重新组织业主大会选举产生新的业主委员会法定职责案件也属于行政诉讼的受案范围,至于最终法院是否支持其履责诉求,则要看登记备案机关是否具有相关职责,是否符合履责的法定条件。

  35、问:行政法律行为和行政事实行为是作为一个案件立案?还是应当分别立案?强拆过程中,把违建和有证建筑一起拆了,应该分成两个案子吗?一个诉拆除违建行为违法?一个诉拆除有证建筑行为违法?

  答: 每一个独立的被诉行政行为案件都是一个独立的行政案件,但是,并非每一个独立的行政案件都必须要有一个独立的案号。相互关联的几个被诉行政行为案件可以依法合并审理,只立一个案号。审理过程中,即便立一个案号,也应当对每一个被诉行政行为是否符合立案条件,符合立案条件的是否合法,逐一审查,逐一作出裁判,不能笼统审查、裁判。

  36、问:甲乙因邻里纠纷发生争执,甲认为乙打了他,而要求公安机关对乙做刑事立案侦查 ,公安机关经调查,认为不存在违法事实,作出终止调查决定。甲诉至法院,请求判决撤销公安机关作出的终止决定书。请问,是否属行政诉讼受案范围?

  答:不予刑事立案的行为,属于不履行司法侦查职权的行为,应当通过检察监督等法定途径寻求救济,不属于行政诉讼受案范围。

  37、征收补偿案件属于行政诉讼的受案范围,不属于民事诉讼的主管范围,应当裁驳。

  38、结社自由属于政治民主权利,原则上不可诉。

  39、 举报人举报业主委员会违规,建设部门作出停止业委会职权或撤销业委会决定,业委会作为行政相对人,当然有权提起诉讼。业委会行使的管理职权应当属于业主授予的经济民主管理权利,属于行政诉讼法规定的人身权财产权等合法权益的范围。

  40、只要不符合法定起诉条件,已经立案的当然都可以裁定驳回起诉。但是,仅仅根据一百六十二条规定,已经立案,是不能裁定驳回起诉的。因为,对2015年5月1日之前的行政行为提起请求确认无效行政诉讼,是有可能符合法定起诉条件的。例如,原告甲请求确认某市政府2014年8月给乙颁发房产证的行政行为无效,理由是给乙颁证没有任何事实根据,涉案房屋一直由甲占有使用并取得房产证,给乙颁证乙也根本不可能实际占有使用涉案房屋。但是,因为乙取得房产证后抵押贷款,债权人银行申请执行涉案房屋时,甲才知道给乙颁证行为,六个月内起诉。这时,法院能以对2015年之前的行政行为提起请求确认无效裁定不予立案或驳回起诉吗?显然不行。符合法定起诉条件,法院必须受理。且,无效判决方式也不是修改后的行政诉讼法才有的,执行解释第五十七条第二款就有规定,当时的无效判决实质也是重大且明显违法标准。

  41、效行政行为受起诉期限限制的理由我已经说过多遍,不想再重复。所有行政机关都有自我纠错的权力,我也讲了无数次。行政诉讼不是能解决所有有问题,法官不能仅仅凭感情办案,依法受理案件是底线。如果公安机关指控其重婚,定罪更需要事实根据,刑事法官对证据的审查比我们行政法官更严格,凭什么你就认为刑事法官会仅凭一张结婚证就回判决当事人犯重婚罪?!

  42、案件非诉执行实行裁执分离制度,人民法院裁定准许执行,由政府组织实施。政府组织实施行为的性质实质是执行人民法院生效裁定的行为。根据适用解释第一条第二款第七项规定,通常不属于行政诉讼的受案范围。但是,如果强制执行过程中行政机关扩大范围或采取违法方式强制执行的,属于行政机关自己自主作出的行政行为,属于可诉的行政行为。

  43、地确权案件属于行政裁决案件。行政裁决是行政机关对民事纠纷依法作出的行政处理决定。行政裁决的基础民事争议是原告与第三人之间的土地权属纠纷,这是应当一并审理的民事争议。请求赔偿诉讼中的相关费用,不属于行诉法第六十一条规定的一并提起民事诉讼案件范围,更不属于行政诉讼或行政赔偿范围,依法不予受理。

  44、行政协议相对人不履行协议约定的义务,行政机关有权单方作出决定,限期履行义务,不履行则单方解除。请求法院判决履行支付出让金义务,不属于法院的受案范围,裁定驳回起诉。

  45、当然,目前土地出让合同纠纷究竟应当通过行政诉讼还是民事诉讼解决尚存争议,法律和司法解释都未明确,实践中更多是尊重当事人选择。如果政府或相对人选择民事诉讼解决,法院已经受理并作出生效判决的,不宜再审改判。

  46、国有企事业单位改制过程中政府承诺的对职工的安置、补偿义务未落实的,属于不履行法定职责行为,利害关系人起诉属于行政诉讼受案范围。

  47、问:城管局认定违法建设时向规划部门去函,规划部门提出了规划专业意见复函,其中载明无法采取措施消除规划影响。关于复函的可诉性有两种观点,一是不可诉,因为复函系行政机关之间的内部行为,没有对外产生法律效力,且不是终局行为,会被后面城管局的行政行为覆盖,如果认定违法城管局会作出限期拆除决定,无法消除规划影响仅是一种事实判断。二是认为可诉,因为无法消除规划影响这句话对当事人的权利义务产生重大影响,没有为当事人提供救济渠道,应当保障当事人的权利。请赐教

  答:对城管部门函询规划部门的答复,属于行政机关内部咨询意见,对当事人的权利义务不产生实际影响,不可诉。当事人可以对城管部门作出的处理决定提起诉讼。诉讼中,人民法院应当对是否严重违法规划的事实进行实质审查,不能仅凭规划部门的函复做出认定。

  48、法院生肖判决已经认定属于司法赔偿,当事人只能通过司法赔偿程序解决争议,变相起诉不履责,不履责行为也是不履行司法赔偿义务,不属于行政诉讼受案范围。

  49、通知书仅仅是协议内容的程序性告知行为,对当事人权利义务不产生实际影响,不可诉。应当诉安置补偿协议。

  50、镇政府要求当事人自行搬迁,对其权利义务已经产生实际影响,属于可诉行政行为。

  51、问:最高院2015年有个密传,涉及集体经济组织成员资格的案件法院不受理,现在是不是又放开了?

  答:依法受理案件。不服乡镇政府不依法履行对村委会侵犯村民包括确认其村民资格身份在内的合法权益法定监督职责案件,一直属于行政诉讼受案范围,各地法院普遍受理。理解秘传内容,不宜直接与法律规定相抵触。密传中不受理的案件,绝大多数是对历史遗留问题处理或完全属于政府裁量的政策性行为。

  52、问:刑事诉讼法第二百七十五条规定“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”原告未成年时犯罪,成年后去外地打工,被企业在省公安厅公安内部数据库里,查出有犯罪记录,拒绝录用。该数据库全省公安人员均可查询,对犯罪记录未区分成年人与未成年人。原告多次交涉未果,自己也较轻易的查询到了犯罪记录。遂以公安机关未封存未成年人的犯罪记录为由诉公安机关不履行法定职责。请教:是否属于行政诉讼的受案范围?如果属于,本案公安机关是否构成不履行法定职责?

  答:根据刑事诉讼法明确规定实施的行为不是行政行为,不可诉。同样,未履行刑事诉讼法规定的义务,也不属于不履行法定职责的行政行为,依然不可诉。应当通过检察监督寻求救济。

  53、问:修建军用机场征用集体土地是否属于行政诉讼中不属人民法受案范围?被征拆人是否可以申请复议?中院陈军 规划调整后,对于不符合规划要求的项目,政府应当根据具体情况,适用法律依法予以关闭,简单以规划调整关闭市场,我没有找到法律法规依据。职权法定,政府关闭市场,必须要有明确的法律法规授权。

  答:国防外交行为属于国家行为,中央国家机关实施的才属于。仅仅是建设常备军用机场征收集体土地,不属于排除行政诉讼的国防外交行为。

  54、问:高等教育学校对学生考试作弊给予处分,是否属可诉行政行为?

  答:学校或教育行政部门作出的取消学生学籍等使学生受教育权受到直接不利影响的处分,属于可诉的行政行为。但是,学校自治范围的、不影响学生学籍的轻微校纪处分,不属于行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。通常包括开除学籍、退学之类直接取消学籍剥夺受教育权的处分,以及开除留校察看或者留级等直接对受教育权有不利影响的严重处分。实践性具体哪些处分可诉,尚需进一步探索。

  55、问:原告及第三人原系夫妻关系,共同与开发商签了房屋购买合同,并办理了网上签约备案手续,后原告.第三人及开发商已贷款无法办理为由申请撤销该预购商品房合同备案,现原告以受让人一栏名字不是其所签-指模不是其所留而要求撤销该撤销预购商品房合同备案。另该指模和签名经司法鉴定均不是原告所为,该商品房已卖给他人,且办理了不动产权证。该案如何处理?

  答:房屋预售登记与不动产预告登记确实属于不同的法律制度。但是,从行政法的角度看,两种行为均属于行政机关为实现行政管理目标,依照法定职责实施的行政行为,对利害关系人的权利义务会产生实际影响,都应属于可诉的行政行为。如果预告登记或预售登记违法造成当事人损失的,应当根据违法登记行为对损失形成的作用承担相应的赔偿责任。至于前面有同志提到的形式审查还是实质审查问题,问题本身就是没有法律根据的,人民法院审查被诉行政行为的标准是相关法律法规和合法有效的规章,看行政机关是否履行相关发定义域。

  56、问:公司法定代表人变更登记是否有可诉性?如可诉,是否属行政诉讼范畴?

  答: 公司登记及变更登记行为均属于行政许可行为,当然可诉。

  57、问:教育局因正式编制教师不服从管理,无辜旷工,做出辞退决定是否属于受案范围,合议庭有不同意见,因学校属于事业单位性质,与公务员法关于行政机关对行政人员处分的规定是否可以适用在事业单位,因为事业单位应该不属于行政机关,教师也不是行政机关工作人员,而且公务法规定事业单位经批准才能参照公务员法管理,这个批准怎么把握,另教育局的辞退行为已经导致教师与学校脱离关系,这是否不属于奖惩,任免的范围呢?还有最高院观点集成里对企事业单位人员的开除行为观点认为属于行政诉讼受案范围。合议庭对教育局辞退正式编制的教师是否属于受案范围争议很大,郭庭长可否对事业单位正式编制工作人员被辞退是否属于行政诉讼受案范围内进行全方位详细解答,统一认识,统一尺度,谢谢。

   答:在编正式教师都是参公管理的人员。临时聘用人员按工勤人员对待,走劳动争议途径解决。至于公务员开除、辞退,丧失公务员身份的决定是否可诉确实存在争议,我是一直支持可诉的,鼓励大家在有条件的情况下进行尝试。公务员录取不是已经破冰了吗!

  58、问:征收农村集体土地有政策要求预留不超过8%的土地给村集体组织的生产生活,但相关法律法民规尚末作出明确规定。某市政府对征收某村民小组土地过程中,就预留土地事项形成的会议纪要(已外化),村民小组以该会议纪要确定的预留地面积少于1%为由提起行政诉讼,要求撤销会议纪要,请问是否属于人民法院受案范围?

  答: 我没有注意到征收过程中给村集体预留地的强制性规定,多数情况下预留地的安排都是政府结合征收土地的实际情况,作出的一种裁量性安排,涉及的通常是征收范围问题。认为政府预留地给少了,实质是认为政府的征收决定征收范围太大了,是对土地征收决定的范围有意见,不服征收决定除复议法三十条第二款规定的省级政府征收土地决定不可诉之外,其余均是可诉的行政行为。

  59、问:教师应该不是参公管理的吧,是按照教师法和事业单位人事制度有关规定管理的。

   答:看公务员法第一百零六条。只要是法律法规授权具有公共管理职能的事业单位人员除工勤人员外,都是参照公务员法管理。不仅教师,目前法官也是参公管理人员。

  60、问:原告因滥伐林木被某森林公安局追缴违法所得4万多元,后检察院认为原告犯罪情节轻微,认罪态度好而不起诉。现原告起诉认为被告公安局没有法律依据追缴其违法所得,要求退还4.3万元。被告方认为其行为是刑事侦查司法行为而非行政行为,其行为合法。请问被告追缴违法所得的行为是否可诉?

  根据刑事诉讼法明确规定实施的行为不可诉。如果案件最终不起诉,显然是不构成犯罪。因情节显著轻微根据刑诉法十五条不追究刑事责任的,限制人身自由的不予国家赔偿。但是,不构成犯罪属于行政违法的,应当将案件移交做行政处理,不能由侦查机关作出处理。侦查机关越权对不构成犯罪行为所涉财物作出处理的,不属于依照刑事诉讼法明确规定实施的行为,应当视为是公安机关作出的行政行为,可诉。当然,实体上是否支持,要看当事人是否存在行政违法行为,是否应当追缴4.3万元。如果实体上确实存在行政违法,即便撤销公安机关的追缴行为,也应当移交有权机关作行政处理,而不能判决撤销追缴返还。如果公安机关直接追缴仅仅是程序违法不侵犯原告合法权益的,应当根据行诉法第七十四条第一款第二项直接判决确认违法保留效力。

  61、问:原告是1991年参加工作,正式编制的人民教师,现因未按学校规定上班,无故旷课,旷工77天,被告教育局经党组会讨论通过并做出辞退的决定,原告不服辞退决定现提起行政诉讼,要求撤销教育局辞退决定,恢复教师职务,该教育局的决定是否属于行政诉讼受案范围?

  答:教师属于参照公务员管理的人员,辞退教师属于对公务员的奖惩行为,根据行诉法第十三条规定不可诉。

  62、问:甲乙丙三人到司法所请求调解一笔征地补偿款,三人协商不成,司法所无法出具调解协议书,丙一再要求司法所出具调解意见书,最终司法所以人民调解委员会的名义出具一份调解意见书,丙不服意见书的内容,以司法所违反调解法为理由向司法局提出要求撤销司法意见书的申请。问司法所出具调解意见书的行为是否为行政行为?司法所出具调解意见书的行为违法吗,该如何定性?

  答:行政调解是对当事人权利义务不产生实际影响的行为,根据执行解释第一条第二款第三项规定,不属于行政诉讼范围。

   

  九、关于行政强制

  1、行政机关不协助解除的,应申请强制执行

  问:郑某(出质人)与鲁某(质权人)签订了股权质押合同,并在工商部门办理了质押登记,该股权质押合同在另案生效民事判决判项确认该质押合同未成立。郑某向工商部门申请办理股权撤销登记,工商部门根据国家工商总局《工商行政管理机关股权出质登记办法》第十三条规定:出质人依法申请办理股权出质撤销登记,应当提交下列材料:(一)申请人签字或者盖章的股权出质撤销登记申请书。(二)质押合同被依法确认无效或者被撤销的法律文件。认为股权质押合同未成立与上述规定的被依法确认无效不一致,作出驳回撤销登记。个人认为,合同生效的前提是合同成立,合同被确认未成立,质押合同自始无效。请教该如何理解?

  答:生效民事判决质押合同未成立,质押登记当然应当解除。另一方不配合解除或者行政机关不协助解除的,当事人可以申请人民法院强制执行,无须另行起诉行政诉讼判决行政机关履行法定职责。

  2、问:对于刚开始动工建设的违法构筑物,经多次下发停工通知不能制止的,如等待复议和起诉期限届满再来拆除,执法成本和难度以及相对人的损失都将大大增加,如规划和城管部门在强制法规定的程序均已履行完毕(除复议和起诉期限未过以外)即执行了拆除,是否必须确认违法。对于行政强制法四十四条规定的期限,基层执法部门多次反映期限太长,不利于规划管理和操作,对正在实施的违法建设行为是否有其他强制措施可足以制止违法行为继续?

  答:用行政强制措施制止正在实施的违法行为。强制法44条是针对已经建成的违法建筑,构筑物、设施的强制执行程序。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十九条和国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》第十四条均有规定。行政强制法规定的强制措施:查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施,其他任何行政机关或者组织不得实施。

  3、问:城乡规划法第六十四条规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。没有规定有查封、扣押措施,只有拆除,是否能将这条规定的拆除视为对正在实施的违法行为进行制止的强制措施?对正在实施的违法行为必须要过六个月以后才能实施拆除,基层执法单位反映很强烈,提出即使是确认违法也没办法了,不马上拆等待六个月后就拆不了了?

  答:按照规范性文件办。行政强制法44条针对的是已建成的违建,在建的处罚对象是违法建设行为,针对的是行为,不适用强制法44条的规定,而适用行政处罚法第45条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。规划法第68条 赋予了行政机关针对违法建设行为可以采取查封现场和强制拆除的强制措施,行政机关只要按照强制法规定的强制措施程序履行完职责后即可拆除。不需要等待法定复议和起诉期限届满。请看四十四条,它在行政强制法第四章行政强制执行程序部分,所以不适用行政强制措施程序。我认为规划法第六十八是授权性规范,授予某一行政机关有实施相关强制措施的权力,即行政强制法第十条的规定行政强制措施由法律设定。实施该强制措施的程序则适用行政强制法的规定。制止违法行为属于行政强制措施,不是行政强制执行。规划法第六十八条既有强制措施的授权,也有强制执行的授权。我理解,对正在建设中的违法建筑阻止其继续施工,属于制止违法行为的强制措施;而对已经建成的违法建筑实施强制拆除,则属于强制执行行为。后者要受强制法四十四条规定的限制。行政强制执行受44条规定的起诉期限届满限制,如果是针对正在实施的违建活动采取行政强制措施,则不受44条限制。

  4、强制执行可以由行政机关组织实施。只要是行为的强制执行,都可以参照国有土地上房屋征收非诉执行司法解释规定,实行裁执分离,法院裁定准予执行,由行政机关组织实施。由于非诉执行申请人不是政府,是否一律裁定政府组织实施值得考虑。我想裁定由申请人负责组织实施也没有问题,一律由政府组织实施,裁定准予主体难以确定。违法建筑已经包含与建筑不可分割的装修,不动产添附人与不动产权利人构成共有人,行政机关可以对两人一并以违法建筑行为人予以处理。

  5、问:执法单位因发现A驾驶渔船涉嫌在禁渔区违法捕捞作业,遂指令A将渔船驶往指定港口接受调查,渔船傍晚抵达后因港口较小和退潮原因,停泊在港口外(船长等下船,其他人留在船上),并因第二天凌晨局部突发强对流天气而灭失,A诉请确认执法单位指令其将渔船开往指定港口的强制措施违法,并要求予以赔偿。请教问题:1、执法单位的指令接受调查的行为性质是否为暂扣渔船的强制措施?该行为是否违法?2、渔船灭失主要是突发天气原因,但 执法部门在执法过程中是否应当预知台风来临或是否尽到了对台风来临可能造成的风险的注意义务,也是案件应当审查的内容,问题是当事人提起行政诉讼并要求行政赔偿,是应当就行政机关指令某一地点接受调查的行为提出诉讼,还是应当就行政执法中没有尽到保护公民财产安全的注意义务提出诉讼,从而在此基础上审查行为的合法性及执法单位应否承担赔偿责任?3、当然,如果船长在船上,可能会采取有效避险措施,以致渔船不一定灭失。但本案船长不在船上的原因还需进一步审查,明确各方的责任。主要问题还是如何引导当事人依法合理诉讼的问题。

  答:停靠接受检查与暂扣船舶是两个不同的行政强制措施。因退潮渔船无法靠岸不能理解为行政机关暂扣船只。所以,要把行政机关究竟采取的何种行政强制措施先弄清楚,然后再看有没有法定职权,是否存在违法采取强制措施的情形。如果不存在违法采取强制措施的情形,当然不存在行政赔偿。如果有违法也要看它在损失形成中的作用大小,相对人自身过错等,综合分析,判决行政机关承担与其违法行为过错相当的赔偿责任。

  6、关于城乡规划法六十四条,和六十八条规定的性质,我理解,针对在建违法建筑限期拆除属于行政强制措施;对已经建成的违法建筑责令限期拆除,属于行政强制执行。大家可以讨论。

   

  十、国家赔偿

  1、当事人提出因此造成的损失应按《合同法》赔偿还是《国家赔偿法》 行政协议行为造成的损害,是行政侵权责任,不是民事合同责任,只能按照国家赔偿法,由侵权的行政机关承担行政赔偿责任。我们很多同志把行政协议案件当作合同纠纷案件审理错误就在这里。即便是在民事诉讼中,如果存在合同纠纷与侵权纠纷竞合时,也必须让当事人选择其一诉讼。根据行诉法第二条规定,行政诉讼不可能是合同纠纷,只能是行政侵权纠纷,将行政协议案件明确为行政诉讼案件,也就决定了这类诉讼的性质只能是行政行为侵权纠纷案件,不可能按合同纠纷处理。

  2、单独提起行政赔偿诉讼的处理。问:行政机关作出行政许可行为被判决确认违法并予以撤销后,当事人未向赔偿义务机关申请赔偿,直接向法院提起单独行政赔偿诉讼。请问能不能根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条的规定驳回起诉?

  答: 根据最高法院审理行政赔偿案件司法解释第二十一条第五项规定,单独提起行政赔偿诉讼的必须先行向赔偿义务机关提出申请,直接起诉法院不受理。

  3、行政赔偿需要存在因果关系。问:吸毒人员被行政拘留十五日,戒毒所代执行,入所前到医院进行了血压、血常规、胸透、心电图、B超五项体检,B超显示肝实质光点增粗,结论是轻度贫血。被拘人自述有肝硬化。三日后被拘留人因肝硬化导致的大出血死亡,公安调查结论是正常死亡。戒毒所未按禁毒法规定配备执业医师,请问这种情况下,戒毒所是否要承担赔偿责任?

  答:违法行政行为造成合法权益损害的赔偿,违法行为与损害结果之间要有因果联系。如果正常死亡,不存在因没有配执业医师延误治疗情形,不予赔偿。

  4、李甲的母亲有一处房屋,有房产证和土地证(登记产权人均为李甲的母亲),李甲的母亲与A签订房屋买卖合同,A交付购房款并领取房产证原件,但未办理转移登记。其后,李甲用虚假的土地证复印件(将土地证上其母亲的名字篡改成自己的名字),就该房屋申请办证,房产局在李甲未提供土地证原件的情况下,为李甲办理了房屋所有权证(此时,一房两证)。其后,李甲就该房屋与B签订房屋买卖合同,签订合同当日B支付了20万元定金,一周后,B到房产局申请查阅该房产证的档案,查询结果为“有办证档案,无抵押”,同一天,B将剩余80万元购房款支付给李甲,并领取房产证原件,共同向房产局申请转移登记。在办理转移登记过程中,A得知,并提出异议,房产局审查后,以李甲提供虚假资料为由,自行撤销颁发给李甲的房产证。B遂向公安机关报案,李甲因合同诈骗罪获刑十年,李甲已将B支付的购房款挥霍一空,无力偿还。B向房产局申请行政赔偿未果,诉至法院。问:房产局是否需要承担赔偿责任?如果要承担责任,该承担多大的责任?一种意见认为,B的合法权益是李甲的诈骗行为直接造成的,B不是违法颁证行为的相对人和利害关系人,房产局无需承担赔偿责任。且B与李甲之间为合同关系,B可以要求李甲履行,李甲不能履行交付房屋义务的,可根据合同约定要求其承担违约责任。房产局在办理房产证过程中,虽存在一定过错,未尽谨慎审查义务,但违法颁证行为并没有直接侵害B已取得的合法权益,不足以导致国家赔偿。该意见妥否?

  答: 颁证行为的违法性已经得到确认。因第三人提供虚假材料骗取产权登记的,原则上应当由提供虚假材料实施侵权行为的第三人承担民事侵权责任。违法予以变更登记的行政机关应当根据其违法行为在损害发生和形成过程中的作用大小分析认定。你说的案件情况,我个人认为颁证机关是未尽到审慎审查义务的,应当承担部分赔偿责任,至于具体的数额比例,应当结合案件事实进一步查清情况确定。

  5、行政诉讼确认违法后,另行提起行政赔偿需先行向赔偿义务机关提出申请。

  6、问:原告在提起确认违法同时请求赔偿,后原告以证据不充分为由申请撤回赔偿请求,宣判后原告另行提起赔偿诉讼。问:此赔偿之诉是否违反一诉不再理(重复起诉)?

  答:一并申请行政赔偿立案后,原告撤回行政赔偿诉讼请求的,法院准予撤诉,行政案件终审判决被诉行政行为违法,原告再次单独提起行政赔偿诉讼的,不属于撤诉后又起诉的情况。单独提起行政赔偿诉讼应当先行向赔偿义务机关提出申请,对赔偿义务机关的决定或不答复行为不服才能起诉,被诉的行为与撤诉时所诉行为并非同一个。

  7、问:1992年政府批文某公司填海造地,公司填了一部分近海域及平整,剩下部分海域未填,1995年附近居民在未填海域挖虾塘养虾,政府或者公司未出面制止,居民也未有合法使用海域手续。填海项目后面一直未开发,所填海域也未办证,居民虾塘一直从1995使用至今。现政府有偿收回土地(包含填海形成的土地及居民的虾塘),进行市政道路建设。居民请求政府对虾塘进行补偿,政府回复称居民的虾塘是跟公司承租的(政府没有证据证明是居民承租公司的土地挖的虾塘),公司只有土地整体开发权没有土地租赁权,且政府已经对公司前期投入进行评估并补偿,虾塘居民的损失应当向公司主张。居民认为虾塘不是向公司承租的,虾塘也不在已填海造地的范围内,是自己在未填海域挖的虾塘,但居民没有合法使用海域的手续,居民诉请政府虾塘补偿是否应当支持。

  答: 行政行为侵犯合法权益造成损失应当予以赔偿或补偿。所以,关键要看1995年在涉案范围挖鱼塘是否需要审批以及当地是否已经落实审批制度,如果确需审批且当地也已经实际实行审批制度,村民未经审批擅自挖鱼塘,属于违法用地或用海行为,有关部门应当依法作出处理。此时,政府为公共利益需要收回土地的,因当事人没有合法权益可保护,不予补偿或赔偿。

  8、问:法院作为赔偿义务机关的出庭人员有什么规定?我的意见是原诉讼案件或执行案件的承办人出庭为妥(是去上级法院)

  答:下级法院作为赔偿义务机关到上级法院参加国赔案件审理,当然可以委托本院赔委会成员作代理人。

  9、问:陈某因涉嫌诈骗罪被法院判决犯诈骗罪,判处有期徒刑,之后经二审发回重审,重审有罪判决后,二审宣告陈某无罪。陈某系一公司法定代表人,被实际羁押407天,一审法院国家赔偿决定中,侵犯人身自由赔偿金105368元,但对精神损害抚慰金只认定5000元,该金额虽然在1000元以上35%以下,但明显偏低,中院赔委会可否直接变更,一般认定精神损害抚慰金多少适宜。

  答:上级法院应当尊重下级法院的自由裁量权,不宜轻易改判。谨慎损害赔偿更是如此,如果仅仅是二审法官的认识与一审法官存在偏差,不是认定事实错误或适用法律错误导致精神赔偿过低,一般不宜改判。

  10、预告登记是行政确认行为,属于可诉的行政行为。违法登记造成当事人财产损失的,登记机关应当按照违法行为在损失发生和形成中的作用大小依法承担相应的行政赔偿责任。行政机关尽到审慎审查义务的,不承担行政赔偿责任。商品房买卖合同的备案,不是审查备案,对当事人权利义务不产生实际影响,不可诉。

  11、赔偿法规定的直接损失,就是实际发生的损失。2008年就应当支付的补偿金至今才支付,利息损失当然属于直接损失,通常应当依照国家赔偿法解释按同期银行存款利息计算,但是,确实存在物价大幅上涨等因素,按照存款利息不足以赔偿直接损失的,也可以由法官结合案件实际提出正当理由,按银行同期贷款利率予以赔偿。同时,案件审理十年时间,法院审判效率确实存在问题,值得反思并总结教训,今后要全面落实新行政诉讼法实质化解争议的立法目的。

  12、要坚守依法审判的底线。法官会议纪要不是法定的裁判依据,仅仅是最高法院提供给大家思考同类案件处理方式的参考。国家赔偿法第九条和最高法院关于审理行政赔偿诉讼案件的司法解释第二十一条第五项都明确规定,单独提起行政赔偿诉讼应当先行向赔偿义务机关提出赔偿申请。生效判决确认被诉行政行为违法后,当事人提起行政赔偿诉讼,不是一并提起赔偿诉讼,属于单独提起的行政赔偿诉讼,必须遵守法律和司法解释规定的先行向赔偿义务机关提出申请。

  13、问:强制拆除国有土地上房屋之后签订了补偿协议,但征收部门未按协议付款,现被征收人提起行政诉讼请求确认拆除行为违法并要求赔偿,今拆除行为被确认违法,对行政赔偿要不要赔,如何赔偿?

  答:双方已经就被征收房屋达成协议,行政协议是生效的行政行为,应当按照协议履行。即便法院确认行政机关强拆行为违法,也不能另行判决赔偿。如果涉及屋内物品等补偿协议未包含的人身财产损失的,可以判决赔偿。

  14、问:关于清除已经补偿青苗后的农作物应否赔偿。1997年11月,甲村将集体土地使用权发包给个人乙,期限30年。2007年该县国土局与甲村代表签订征地协议。2016年11月,县国土局向甲村发放了征地补偿款,并对乙的青苗进行了补偿。2017年3月,甲村15名在被征的土地上种植农作物。2017年4 月,丙县街道办对该农作物进行了清除。甲村15名村民请求确认街道办的该行为违法并赔偿损失。街道办主张该地已经进行了拟征收(未经政府批准),已经支付了征地及青苗补偿款,甲村村民的种植行为属于抢种,不予赔偿。而甲村村民则主张该地未被依法征收,由于乙没有支付2017年的租金,故其该土地种植农作物合法。请问:街道办清除农作物的行为是否违法?

  答:政府征地行为存在违法,但是已经明令禁止耕种,当事人继续耕种,公然以私力救济方式对抗公权力,而且并非不用私力救济手段可能会造成难以弥补的人身板材损失情况。所以,我认为,尽管在没有征地批复手续的情况下先征后批违法,但是,行政机关明令停止耕种后抢种行为同样违法,不予赔偿是正确的。判决应当引导老百姓依法维权,而不是相反。

  15、限制人身自由的,每限制一天人身自由就要赔偿一天。所以,计算赔偿数额当然要计算实际限制人身自由的期间,而非作出拘留决定至解除拘留的期间。

  16、预期支付补偿款,包括补偿奖励金,预期支付产生的利息损失属于直接损失,应当予以支持。根据国家赔偿法司法解释规定,通常是同期银行存款利息,如果因房价上涨等因素,按存款利息不足以弥补当事人损失的,也可以判决按照同期银行贷款利息对当事人的损失予以赔偿。

  17、问:最高人民法院关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释。依照赔偿法第三十一条的规定,人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害,具有以下情形之一的,适用刑事赔偿程序予以赔偿:(一)错误实施司法拘留、罚款的;(二)实施赔偿法第十五条第(四)项、第(五)项规定行为的;(三)实施赔偿法第十六条第(一)项规定行为的。人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行,依法应当执行回转的,或者当事人申请财产保全、先予执行,申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的,国家不承担赔偿责任。怎么理解第二款中的“申请有错误”呢?

  答 :民事、行政诉讼中,财产保全有两种情形,一是当事人申请保全,要提供担保。此时如果因申请错了,造成被保全财产权利人财产损失,不适用国家赔偿法,由申请人承担民事赔偿责任。另一种情形是法院依职权主动采取保全措施,此时发生保全错误造成损失的,由法院承担国家赔偿责任。 该答复内容应该没有问题。

  18、问:某国土局于1998年核发建设用地批准书给A,A在该土地上建了楼房。后B认为该颁证行为侵犯了其权益,向法院提起行政诉讼,2005年经法院生效判决确认该建设用地批准书无效。2007年B民事起诉A要求恢复土地原状,经法院判决及B申请执行,法院于2009年发出公告,限A于2009年5月30日前自行拆除,逾期不拆将强制拆除。后法院于2015年4月28日对该房屋强制拆除。A于2017年4月26日向国土局申请国家赔偿,国土局不予回复。A于2017年9月25日向法院起诉,请求判决国土局赔偿损失。请问:A提起国家赔偿诉讼是否已过法定期限?时效是从2005年颁证被确认无效时起算还是从2015年房屋被拆除时起算?

  答:根据国家赔偿法第三十九条规定,应当从当事人知道或者应当知道行政行为侵犯其权利之日起计算国家赔偿的诉讼时效。所以,我认为应当从法院强制拆除其房屋之日起计算其申请国家赔偿诉讼时效。

  19、赔偿也不属于重复起诉。只是拆除决定并未造成其财产损失,应当判决驳回其赔偿诉讼请求。

  20、问:2013年6月,申请人涉嫌故意伤害罪被赔偿义务机关某检察院批准逮捕并交付执行,后被提起公诉,公诉前公安机关委托作了一个鉴定,被害人被鉴定为轻伤,鉴定意见依据的是《人体轻伤鉴定标准(试行)》标准,在公诉期间,法院委托重新鉴定,鉴定结论为不构成轻伤,构成轻微伤,鉴定意见依据的是《人体轻微伤的鉴定》标准,2014年1月1日,《人体损伤程度鉴定标准》施行,上述两个标准同时被废止,2014年9月,第一次鉴定的机构出具复查说明,强调鉴定结论意见正确,构成轻伤。2014年9月赔偿义务机关撤回起诉,2014年11月作出不起诉决定,不起诉决定书的说理是新的鉴定标准发生变化及从旧兼从轻的原则,依据《刑事诉讼法》第十五条(六)项等规定,决定不起诉。申请人以逮捕后不起诉为由申请国家赔偿,赔偿义务机关以决定不起诉是因依据刑诉法第十五条(六)项作出,属于国家赔偿法等十九条(三)项情形,不应承担国家赔偿决定。请教您,赔偿义务机关是否应承担国家赔偿责任?

  答:国家赔偿法明确规定,根据从旧兼从轻原则不起诉不予追究刑事责任的不予赔偿,本案检察机关显然不是认可不构成轻伤的鉴定意见,而是认为根据从旧兼从轻原则不起诉。法律规定明确,当然依法办理。

  21、问:甲的家人提起行政之诉,案情是甲生前于2016年12月被县公安局关押,当时正处胃癌切除手术后康复治疗期间,甲家人及代理律师提出两次书面取保候审申请,都没有得到同意,原告所述甲病情恶化,今年8月释放时,当天即送往医院抢救,后病故,其家人根据《行政赔偿法》第2、7、24条规定,多次向公安局要求赔偿,公安局不受理。原告方主张甲入狱期间,因被告屡次外出就医请求,致甲的旧病复发,由轻转重,表示被告的虐待行政行为造成后果,提起行政诉讼,要求被告赔偿,此案的疑问是一:公安局不予同意取保外出就医,应当不属行政行为吧,而是一种刑事司法活动吧,刑事司法不具有可诉吧?二、如果原告所述是真,应当如何维权?三,就本案法院应当如何处理?

  答:取保候审的条件除了严重疾病之外,还要具备不发生危害社会的危险性,司法机关具有很大裁量权,很难说不取保候审就是违法。如果司法机关在当事人被关押期间,给予其正常的治疗,甲最终因病死亡,司法机关不应承担赔偿责任。如果确因司法机关在关押期间未尽看护治疗义务加速甲死亡的,也只能通过司法赔偿决定其承担相应比例的赔偿责任,不能要求国家承担其死亡的全部赔偿责任。

  22、问:如应对房屋判赔情况下,在双方都没评估,而法院又不能委托评估的情况下,如何确定金额?

  答:违法拆除违法建筑,因违法建筑的拥有者不享有合法权利,法院也难以判决侵权人承担民事责任。滥用私力救济强拆,是否可以考虑属于治安违法行为,通过行政处罚予以制裁。

  23、问:《监督权力保护权利化解争议》中提及“程序性权利的保护不在保护公民、法人或者其他组织合法权益这一目的中考虑。“是否可以理解如果我们以没有告知当事人陈述申辩的权利从而撤销行政行为或者确认行攻行为违法,可以不予赔偿吗?

  答:不要断章取义,不是你说的意思。违反法定程序属于违法行政行为,造成当事人直接损失当然要承担行政赔偿责任。文章中的内容如果我没记错应当是讲行政诉讼法七十四条第一款第二项的理解问题。

  24、问:原告向某车主购买了一辆小型客车,在使用期间,县交警大队将该车辆回收报废。因车辆报废期未到,但车已经处理了,交警大队要与原告私了赔偿事宜,后因赔偿数额太低未达成一致意见。原告现起诉县交警大队,要求判令交警大队还车款2.3万元及未到期强制报废款0.9万元。另外,交警大队在处理车辆时出具凭证。请教:1、是否要确认违法行为才可以要求赔偿,但原告没有任何材料证明交警大队处理了车辆;2、如果单纯提出上述赔偿,是否属于行政案件的受理范围?

  答:单独提起行政赔偿诉讼应当以侵权行政行为已经确认违法为前提,且需先行向赔偿义务机关申请,不符合上述条件单独提起行政赔偿诉讼,不符合法定受理条件,裁定不予立案或驳回起诉。因此,当事人只能在对公安机关处理报废车辆行为提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼。

  25、问:原告和国土局签订国有土地使用权出让合同,约定出让200亩土地使用权给原告,用途为综合旅游用地,出让年限为70年。。签订合同后绘制了用地红线图,但是该出让合同没有经过省政府审批也没有给原告办理国土证。目前原告没有提交其向国土局缴纳土地出让金和申请办理国土证的证据。后来国土局将该200亩土地出让给甲公司并颁发了国土证。现原告以国土局没有履行合同义务且合同已不能实际履行,请求判令解除合同、要求国土局返还土地出让金和利息、县政府对返还出让金承担连带责任。请问,第一县政府是否是适合被告?第二,成立但未经审批的以及存在内容不合法的土地出让合同,是否可以判决解除?还是应该确认无效?

  答:如果将土地出让合同作为行政协议案件起诉,不能按照民事诉讼请求和判决。该案当事人应当起诉土地管理部门未按约定履行交付土地义务行为违法,土地已经出让他人,实际履行不可能的,法院判决确认不履行约定义务行为违法,由此造成原告实际损失的,应当依法判决土地管理部门承担行政赔偿责任。但是,原告应当对损失承担举证责任,原告不能举证证明存在实际损失的,判决驳回原告的赔偿请求。如果查明原告未缴纳出让金,未申请办理土地证,由于原告原因造成根本不符合交付土地约定条件的,应当判决驳回原告请求确认不履约行为违法的诉讼请求。如果土地管理部门未履行交付土地义务既有原告不履行约定义务的原因,又有土地管理部门不履行约定或法定义务的行为,法院应当判决确认土地管理部门不履约行为违法,并根据不履约行为在损失发生和形成过程中的作用承担相应的赔偿责任,由于原告自身原因造成的损失部分,根据国赔法规定,土地管理部门不承担赔偿责任。

  26、问:市政府征用某村集体土地建设污水处理厂,授权镇政府具体负责实施工作(包括发放各项补偿款)。原告经营的虾塘在被征用范围内,镇政府准备按照土地征用补偿方案规定的标准向原告发放补偿款时,第三人甲、乙以原告经营的虾塘系其转包的(实为一次性转让,原告已付清转让费,后有添附财产),其中有部分补偿款应支付给他们为由向镇政府主张权利。镇政府鉴于原告与第三人未能达成协议而不予支付补偿款,原告为此提出诉讼,请求判令镇政府支付虾塘附属物补偿款80余万元并补偿提前终止承包经营权损失30万元。镇政府辩称,原告与第三人对虾塘附属物的补偿未达成协议的情况下,不能给原告拨付补偿款。请问:本案是否应先中止审理,要求原告另行提出民事诉讼,先处理原告与第三人对虾塘附属物的权属争议,再恢复行政诉讼?如果原告不同意先民后行,是否可以直接判决被告镇政府按照征地补偿方案向原告作出补偿决定?

  答:名为承包,实为转让,实际权利人应当是现经营者,补偿对象根本不应当是所谓发包人。如果你说的情况属实,原告是真正的权利人,法院可以直接判决政府向原告补偿。

  27、问:城管拆除违法建筑,在拆除过程中未对涉案房屋内的合法物品的情况进行清点登记、证据保全。二审判决确认强拆行为违法。当事人要求行政赔偿,该违法建筑原先是作为家庭旅馆,当事人提供了房间内照片,门窗及家具电器的收据(不是发票),证人证言。请问“可二次利用的建材”应当包括门窗和灯具吧,家具电器没有发票只有收据和证人证言如何认定呢?认定不能拆除的装修不属于行政赔偿的范围是正确的吧?

  答: 违法强制拆除正在正常经营使用的宾馆,即便原告不能提供宾馆内物品的购买发票等证据,对正常经营的宾馆内必须的物品,应当依照行政诉讼证据规定第五十四条规定,结合原告具体诉讼请求,根据生活常识,酌定原告的直接损失,判决予以赔偿。确有野蛮强拆,造成可再利用的二手门窗等损失的,也可以一并予以酌定估价赔偿。

  28、问:违法建筑没有合法权益损失的,不予赔偿。如果存在野蛮强制拆除行为,造成可回收利用的二手建筑材料损失的,可以判决对该部分损失予以赔偿。那么,故意抢搭抢建的呢?难道违法无需付出成本?当事人说屋内有20万现金什么赔偿?

  答:赔偿造成“可回收利用二手建筑材料”损失,不是说只要强拆下来的砖瓦等都要赔。而是看有没有造成正常拆除以外的损失。强拆前对于屋内物品有没有进行登记造册,强拆后有没有向被拆除人办理物品移交手续。拒不签字的可以由录像、见证、公证来解决。当事人说屋内有20万现金,一方面不合常理,另一方面,拆除时做好全程录音录像,做好公证也能击破当事人的谎言。

  29、问:原告2015建房未办理手续,只有村里一个同意的签字。后当地列入城市规划区进行拆迁(原告也有可能是为拆迁而建房,但证据不足),指挥部和原告协商按有证房定为60万,但原告要价太高,遂由市城管局认定为违章建筑,进行催告作出拆迁决定,后作出拆迁公告但其中未注明拆迁时间,并由区政府于公告当天拆除。原告起诉要求确认市诚管局和区政府强拆违法的请求,被法院支持。后原告向区政府邮寄申请书,要求区政府和市城管局行政赔偿。在两个月后未收到答复,遂诉至本院。问题一,二被告是被确认行政强拆程序违法,而原告是违章房屋,是否应判赔,赔材料还是赔房屋?过渡费和安置费是否在行政赔偿范围内;问题二,判赔多少,因为原被告都未提交房屋评估报告,连房屋面积都无法查清;问题三,判两被告共同赔偿还是要划分责任?

  答:违法建筑没有合法权益损失的,不予赔偿。如果存在野蛮强制拆除行为,造成可回收利用的二手建筑材料损失的,可以判决对该部分损失予以赔偿。违法行为作出机关是赔偿义务机关,以确认违法生效判决为准认定赔偿义务机关。法院不能对违法建筑物予以评估赔偿。

  30、问:原告甲将某套商品房卖给原告乙,双方共同向不动产登记机关申请办理转移登记手续,被告国土局以该房用地超出开发商的用地红线为由不予受理,甲乙不服,遂提起诉讼。国土局称开发商开发楼盘超出用地红线,是过去登记机构不统一以及监管不到位等原因所致,是该局在不动产统一登记的过程中发现的,属于历史遗留问题,已向上级主管部门书面请示,但未有答复,希望法院依法判决,对如何处理这类问题作出指引。其称这类问题为数不少,在广东只有少部分地市已明确可以办理过户,其余地市还在等待上级部门下发指导意见。请问法院应如何处理?法律依据是什么?

  答: 开发商存在违规建设行为,未严重违反规划的,应当对开发商实施行政处罚后认可其违规建设部分的合法性,不影响购房者处分房屋进行变更登记的权利行使。但是,如果违规建设行为严重违法需要拆除违法建设房屋的,登记机关确实不宜再办理变更登记。甲乙双方房屋买卖合同因标的物违法不能交易而无效,应当双方返还。第一手买房人的损失可以向开发商主张民事赔偿。同时也可以向登记机关主张行政赔偿,登记机关未尽审慎审查义务的,应当根据其行为在损失形成过程中的作用大小承担相应的赔偿责任,行政机关赔偿后,有权向违法建设的开发商予以追偿。

  31、问:犯罪嫌疑人黄某因涉嫌盗窃罪被告某县公安局刑事拘留,被羁押于某县看守所。后来黄某在看守所内因冠状动脉硬化闭塞导致心源性休克死亡。黄某家属向被告县公安局申请国家赔偿,县公安局作出不予受理通知书,决定不予受理。现黄某家属向法院提起行政诉讼,认为被告某县公安局未及时救治黄某导致其休克死亡的行为属于不履行法定职责,并要求赔偿各项损失。对此,我们存在两种意见,一种意见认为看守所负有保护被羁押人在羁押期间人身安全的法定职责和义务,是行政法规赋予的行政职责行为,故黄某在被羁押期间死亡引起的国家赔偿应当按行政赔偿程序处理。另一种意见认为,看守所进行刑事拘留是履行《刑事诉讼法》规定的职责,黄某被采取刑事拘留强制措施属于刑事司法行为,黄某在押期间死亡不属于行政赔偿范围,《国家赔偿法》第三章第十七条规定看守所及其工作人员在行使职权过程中侵犯人身权,受害人有取得赔偿的权利,因此属于刑事赔偿范围。请问哪种处理意见正确?谢谢!

  答:看守所对未决犯的监管属于行政行为,违反的是行政法规看守所管理条例,不是刑事诉讼法,不属于司法行为,可以提起行政诉讼,一并请求行政赔偿。最高法院(2006)行他字第7号答复即明确了看守所羁押期间被同仓致残适用行政诉讼法和国家赔偿法有关行政赔偿程序处理的意见。国家赔偿法第十七条所说的看守所、监狱管理机关行使职权应当是指行使刑事诉讼法规定的职权,不应当包括其行使行政管理职权时的相关行为。

  32、问:由于政府的行政不作为而引起的损失,能否可以主张行政赔偿?

  答:不作为造成当事人人身权财产权等合法权益损失的,应当承担相应的赔偿责任。(2011)行他字第24号最高法院关于公安机关不履行拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复,给出了赔偿的原则是按照不履行法定职责行为对损失发生和形成的作用,也就是过错大小,承担相应赔偿责任的原则。

  33、问:行政拘留15天,给原告申请复议和提起行政诉讼的期限。但公安机关在拘留15天满后就接着作出强制戒毒两年的决定。请问公安机关的强制戒毒行为是否违法?原告在拘留期间由其家人向公安机关申请社区戒毒,但公安机关仍作出强制戒毒决定,请问公安机关的行为合法?是不是可以用复议法和诉讼法中规定的,复议和诉讼期间原则上不停止具体行政行为,被告或法院觉得有必要停止的除外,

  答: 行政拘留是行政处罚,强制戒毒属于行政强制措施,两者性质不同,针对的行为也不同,不存在冲突,公安机关行为就此而言,不存在违法问题。

  34、问:原告向行政机关申请行政赔偿,行政机关作出不予赔偿后,原告向法院提起行政诉讼,诉讼请求为确认行政行为违法并要求行政赔偿,并没有要求对行政赔偿决定进行审查,立了两个案号。请问此种情况下是属于单独提起的行政赔偿诉讼还是提起行政诉讼的同时一并提起赔偿诉讼,该如何审理。

  答:如果行政行为确实没有被确认违法,当事人直接向行政机关申请行政赔偿被驳回后,又对行政行为提起行政诉讼一并申请行政赔偿,这时与不予赔偿决定没有关系,只是不服行政行为一并提起行政赔偿的诉讼。

   

  十一、关于合法性审查

  1、问:当事人诉请一是撤销行政行为;二是对行政行为所依据的规范性文件的合法性进行审查。对于第二项诉请,在判决结果中如何表述?

  答:我理解,既然一并审查规章以下规范性文件的合法性属于一个独立的诉讼请求,那就不仅要在说理部分阐述是否可以作为被诉行政行为合法性的根据,还应当在判决主文中对其是否可以作为判断被诉行政行为的根据予以判决。只是判决方式要与其他行政行为判决有所区别,如果认为可以作为根据的,可以参照行诉法第69条规定判决驳回原告请求不作为判断根据的诉讼请求;如果认为不能作为判断根据的,则根据行诉法64条规定,判决建议制定机关作出处理。法律和司法解释对此没有明文规定,如何判决更恰当,大家可以讨论。

  2、问:原告诉房产局征收实施行为违法并补偿,原告在外打工得知征收消息回家发现房屋顶被人为破损向征收实施工作人员提出维修屋顶请求得到答复征收范围确定后应维持现状不能维修,事后与原告共墙邻居与征收机构达成协议,在拆除邻居房屋时将原告房屋也一并拆除。原告认为条例第16条未禁止对房屋进行维修,维修也非不当增加补偿行为,被告在征收实施过程中未按条例规定的实施程序进行,也未与原告进行协商,更未报请县政府作出征收补偿决定即拆除房屋的征收实施行为违法,请求比照共墙邻居同年限同结构的征收补偿标准适当扣除维修费用给予原告补偿。问题1条例16条的不当增加补偿行为是否包括维修 ,是否征收范围确定后应维持现状,个人认为征收范围确定后对房屋的维修没有违反法律规定,也非不当增加补偿行为,应当允许维修,问题2该案能否在补偿实体进行审理,依行诉法60条协商不成时判决比照共墙邻居的补偿标准适当扣除维修费用计价征收补偿给付原告,请指教?

  答:对行政机关在征收过程中故意毁坏被征收人房屋,被征收人为居住适当修复产生的维修费应当由行政机关予以赔偿,不是补偿。但是,损坏后未维修,被征收人别处居住的,也不存在维修费的实际损失,不予赔偿。在补偿时或者因房屋被强制拆除,补偿变赔偿时,补偿或赔偿应当按照征收时未被损坏的房屋评估价值,并从房屋被损坏时(不是拆除时)计算临时安置费的起点。如果因房屋被强制拆除无法评估,可以参照同地段类似房屋的价格予以赔偿,邻居房屋与其房屋类似当然可以参照。

   

  十二、行政决定与司法的关系

  1、问题:国土部门责令拆除违法建筑以实际使用违法建筑人但不是实施违法行为人为处罚对象是否可以?具体情况是:甲企业2003年未经国土部门批准租用农村土地修建电站(有发改局立项,水利局、林业局、环保局许可),2005年国土部门对其违法占地行为进行罚款处罚。2009年甲企业将电站卖给乙企业,2012年法院将乙企业的该电站拍卖,丙企业通过竞拍取得。2017年(因国家环保督查,村民信访)国土部门以未经批准违法占地对丙企业进行处罚,责令丙企业拆除电站厂房等违法建筑。以丙为处罚对象是否错误?

  答:经过司法拍卖程序取得的资产,不能认定为为违法建筑,更不能处罚。如果存在需要完善手续,比如补交土地出让金等手续的,应当通过完善手续补办相关手续。如果属于严重违反规定,无法完善手续的,则应当首先通过审判监督程序纠正执行裁定,执行回转后,由行政机关对违法建筑的建设方依法作出行政处罚。行政机关不能作出与司法裁判相抵触的行政决定。

  2、关于婚姻行政案件。 两人如果在领取结婚证后已经实际共同生活多年,应当认为只是登记的姓名错误而已。当事人申请行政机关纠正错误登记,即便是因当事人自己虚假申报的原因登记错误,行政机关也有义务依法自我纠错,纠错时可以依法对当事人的虚假申请登记行为作出处理,但超过处罚时效的不能处罚。行政机关自我纠错不受起诉期限的限制,是每一个行政机关都享有的职权,一些行政机关认为法律仅授予其登记的权力没有授予其撤销登记的权力所以无权自我纠错,这种理解是错误的。

  3、起诉婚姻登记行为超过起诉期限,法院没有审判权,只能裁定不予受理或驳回起诉。是不是可以根据信息公开司法解释第一条第四项规定,通过政府信息公开,要求行政机关更正结婚登记信息错误,如果行政机关不履行更正法定职责的,当事人对该行为依法起诉解决这一问题。大家可以讨论。

  4、关于以虚假身份登记婚姻关系的,我院此前也处理过,第三人用其哥哥的身份证与原告登记结婚,后起诉离婚时民事诉讼以原告与第三人不存在婚姻关系不予立案,原告遂起诉民政局要求撤销登记。有法官认为超过起诉期限,但该登记将原告与其无婚姻关系的人登记为夫妻应认定为无效的登记,无效行政行为是否可理解为不受起诉期限的限制。如果法院不撤销,民政部门始终认为自身无权对当事人之间是否存在婚姻关系作出实体判断,因此也要求当事人通过诉讼解决。如果法院也不管,则当事人解除婚姻关系的诉求无救济途径,即使按照解除同居关系作出民事判决,也对未被撤销婚姻登记的一方的将来构成重大影响。且该案第三人的哥嫂还另有一个婚姻登记,出现了一夫两妻的登记状况。所以我们认为应对该登记确认为无效行政行为。这样处理是否正确。

  5、 公安机关履行保护人身权财产权法定职责,也要根据案件实际情况作出判断,原则上法官对执法人员的判断应当予以尊重。脑萎缩人员的精神状况本身就会时好时坏。协警到达现场,很有可能病人精神处于正常状态,只是自己不愿意求生,欺骗协警。在此情形下,没有充分证据证明协警存在违法处置行为,不宜认定出警救助行为处置不当违法。

  6、行政判决驳回原告诉讼请求后,原告仍不履行被生效判决确认合法有效的被诉行政行为确定的义务的,行政机关申请人民法院强制执行,确实只能属于生效判决的执行,不是非诉执行。对于生效判决的执行,人民法院审查的内容主要是行政机关是否依法享有自行强制执行权,申请执行的内容与判决确认有效的行政决定内容是否一致,以及是否存在情势变更不宜执行的情况等,不是审查行政行为是否存在重大明显违法。至于滞纳金的执行,只要在被生效判决认定有效的行政决定中包含滞纳金内容,且属有效,就可以进入司法强制执行程序,具体数额计算,应当如民事中利息计算一样,由强制执行法官最终确定。如果滞纳金并不包含在被生效判决确认有效的行政行为中,则不能根据法律抽象规定,将滞纳金纳入生效判决执行范围。确需缴纳滞纳金的,由行政机关另行作出行政决定。

  7、关根据人民法院判决重新作出行政行为,是一个新的行政程序,行政程序中调查收集证据,不属于违反行政诉讼法关于诉讼中被告不得擅自自行调查取证的情形。否则,不允许重新作出行政行为调查取证,行政机关永远也无法查清事实。

   

  十三、关于行政处罚

  1、烟花爆竹条例36条未规定违法贮存应当处罚。因此公安机关依据治安处罚法作出处理,不属于越权行为。至于处罚本身是否合法,依法审查。公安机关对违法存储的烟花爆竹作为违禁品予以收缴,我理解应当不违反治安处罚法11条规定。对当事人明显的违法行为,即便有行政机关越权处理情形被生效判决撤销的,也应当移送有权机关作出处理,当事人请求赔偿的,因没有合法权益可保护,不予支持。

  2、超期处罚是否有效。原告在2015年3月26日毁损其弟媳争议地上种植李树,被告公安局同日受案,双方确认被毁损价值为2000元。2016年7月,原告以返还原物(涉案土地)向法院提起民事诉讼,一审法院驳回原告诉讼请求,二审在2016年12月维持一审判决。公安局在受案后至二审判决维持期间多次调解未果,2017年4月6日对原告作出拘留5天的行政处罚,原告不服遂起诉撤销该处罚决定。根据《治安管理处罚法》第九十九条的规定,公安机关办理治安案件期限自受理之日起不得超过30日,案情重大复杂的经上级批准可延长30日。本案中被告在2015年3月受理,在2017年4月才作出行政拘留5日的处罚决定。请问:1、该处罚决定程序上是否存在瑕疵?2、公安局作出行政处罚决定是否受民事判决影响?

  答:对于超期办案,是否一定以瑕疵即予撤销值得讨论。如果原告违法事实属实,建议确认违法。司法与行政同样要参与社会管理。且常见对于邻里纷争,公安可能不愿处罚,时隔这么久,一般有一方不断投诉,公安也是不得已而为之。至于公安处罚与民事案件,可能后者应受前者制约。供参考。

  3、根据行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定,被诉行政行为即便是程序是轻微违法未侵犯原告合法权益的,也应当判决确认被诉行政行为违法,新行政诉讼法实施后,执行解释第五十六条因与新法第七十四条规定相抵触,不能继续适用。同时,根据举重足以明轻的道理,从防止循环诉讼,有利于解决纠纷的立法目的考虑,对七十四条第一款第二项规定的理解应当是,不论行政行为程序是轻微违法还是严重违法,只要对原告实体权利没有造成实际影响的,就应当判决确认违法,保留效力。不能判决撤销。对公安机关的治安行政处罚决定亦是如此,程序违法判决撤销,公安机关再作一个与原处罚决定一样的决定,原告再起诉,法院又驳回原告诉讼请求,只能是浪费司法和行政资源,折腾老百姓,反而会引发原告更大不满,从而不断上访,确认违法本身就是对行政机关程序违法的否定评价,已经达到监督目的。

  4、问:如当事人对行政拘留提起赔偿诉讼又该如何处理?

  答:确认违法保留效力,当事人根本没有合法权益损失,申请赔偿,判决驳回赔偿请求。同时,确认违法保留效力的判决,不属于行政强制法规定的重大明显违法不予执行的情形,原告不履行被确认违法保留效力行政决定义务,行政机关没有强制执行权,申请法院强制执行的,法院应当按照生效判决执行程序予以强制执行。

  5、行政机关申请执行确认违法的判决,可是确认违法的判决没有执行内容,如何申请呢?行政机关如果申请非诉执行,行政机关的处罚决定书同样存在程序违法,也不能准予执行。

  答:确认违法保留效力,行政行为仍然具有强制执行的效力。对生效判决的执行不属于非诉执行,确认违法保留效力以及驳回原告诉讼请求判决的执行内容在法院认可效力的行政决定中,不能说没有执行内容。执行程序是生效判决的执行,不是非诉执行。

  6、对行政机关作出的处罚,行政机关未在法律规定的期限内强制执行或申请执行。对于该处罚现在的效力问题,有观点认为当事人持续存在的违法状态仍应去纠正,之前的处罚无法执行即处于无效状态,行政机关可以重新查处,不知是否正确?如国土部门对违法用地房屋的拆除,国土局没有强制执行权,一种情况是国土部门未在法律规定的期限申请法院执行,一种情况是申请法院执行后因矛盾尖锐没有拆除,法院因考虑执行期限的问题,经国土申请结了案,但两种情况下的违法用地均没有消除,现在政府进行专项整治运动,要求对违法用地的进行查处,怎么查,能不能重新进入法院强制执行?

  答: 同意你们的意见。对违法建筑拆除行为超过申请执行期限后,一是看是否存在因与被处罚人协商等合理耽误申请期限的情形,如果存在可以扣除。二是没有正当理由确实因行政机关怠于行使申请执行权造成原决定失去强制执行效力的,可以撤销没有执行力的决定,重新作出拆除决定。

  7、问: 某砖厂系个人独资企业,因排放大气污染物,被县环保局行政处罚,之后投资人将砖厂转让,现环保局申请法院强制执行,法院如何审查处理。

  答:对法人的处罚,股东变更不影响法人法律责任的承担。如果是处罚个人,也不因为不担任单位负责人而免除其处罚责任。

  8、问:处罚对象是砖厂,砖厂是个人独资企业,个人独资企业的投资人对企业债务是承担连带责任的。在裁定书中对原投资人和现投资人如何确定责任?

  答:受让公司,承接公司权利义务。

  9、问:行政机关于2015年11月作出行政处罚,行政相对人没有申请复议或起诉;行政相对人自动履行处罚后,行政机关又于2017年8月以原处罚决定存在计算违法所得减除成本不当为由,根据行政处罚法第54条第2款,决定撤销原处罚决定,查明事实重新作出处罚。为此,行政相对人提起诉讼,认为处罚已经履行,而且时隔超过一年半,行政机关纠错后重新作出加重处罚,违背行政行为稳定性及信赖保护原则,请求法院予以撤销。法院如何处理为妥?

  答:行政机关享有依法自我纠错的法定职权。对纠错行为不服,当事人可以依法提起行政诉讼。简单以处罚决定已经履行否定纠错权力,理由不能成立。

  10、位和单位主要负责人或直接责任人员实施双罚,必须要有明确的法律根据。从安全生产法第一百零九条规定看,不能实施双罚。即便是在法律法规规定可以实施双罚的情况下,对于个体工商户也只能单罚。因为,双罚的目的在对两个不同的责任主体分别予以处罚,以示惩戒。个体工商户与经营者个人在法律上属于同一主体,双罚实质加重处罚,不符合双罚的立法目的。

  11、除在建非法建筑或林木,实质是停止违法行为的暂时性控制措施,根据行政强制法第二条第二款规定,应当是行政强制措施。但是,如果针对的是已经完全建成的违法建筑物构筑物或设施,或者已栽种、生长多年的林木,限期拆除则不具有“暂时性控制”的特征,应当属于最终的行政处理决定。因为仅仅是消除违法状态,并未造成当事人合法权益的减损,不具有惩罚性,应当不是行政处罚。但是,土地管理法第八十三条已经将限期拆除行为定性为行政处罚,在土地管理法范围内,限期拆除就是行政处罚。

  12、问:公安机关作出行政拘留时未经行政机关负责人集体讨论,是违反行政处罚法第三十八条第二款的规定?对已经执行完毕的行政拘留是否属于不具有可撤销的内容?

  答:行政处罚法第三十八条第二款明确规定作出对情节复杂或重大违法给予较重行政处罚应当集体讨论。给予行政拘留,应当属于第二款规定的情形,违反该款规定,未经集体讨论,属于违反法定程序。行政拘留决定和执行行政拘留的羁押行为属于两个性质不同的行政行为。前者是行政处罚,后者是行政强制执行。行政处罚决定违法应当判决撤销的,不能以已经实际执行不具有撤销内容为由,判决确认违法。判决撤销行政处罚决定,能够彻底恢复被处罚人的名誉。行政强制执行行为已经实际执行到位的,则属于行政诉讼法第七十四条第二款第一项规定判决确认违法的情形。这个问题提的很好,实践中有些混乱,大家可以讨论。

  13、问:企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。我们受理一起环境行政处罚案。环保局4月|4日对被处罚人责令改正在先,4月30日作出罚款8万元处罚在后,后被处罚人对罚款处理不服提起行政诉讼,在法院诉讼案子未审结,7月l9日作出按日连续处罚112万元(自4月|5日至28日)。对于按日连续处罚是否违反法定程序?处罚是否恰当。

  答: 环保法第五十九条规定连续处罚,目的是在于督促当事人尽快停止排污违法行为,还是对新的违法行为的再次处罚,需要进一步研究。如果是为制止违法行为而实施的执行罚,没有办法与强制法关于执行罚总额不能超过本金的规定相协调一致。所以,我倾向于理解为对责令改正后未予改正新的违法行为的再次行政处罚,处罚总额是责令改正时第一次罚款与之后继续违法排污天数的乘积。这样理解就避免了与强制法关于执行罚总额不超过本金的冲突。注意的是,这种理解环保机关必须按照行政处罚法规定的程序再次认定违法事实作出处罚决定。

  14、行政处罚原则上适用当事人违法行为发生时有效的法律,但是,如果新法处罚更轻的,应当根据从旧兼从轻原则适用新法从轻处罚。请根据上述原则自行判断个案的法律适用对错。

  15、如果三个部门处罚的违法行为都是一个违法占地事实,只是分别从不同的管理角度,适用不同法律作出处罚,我认为处罚是有问题的。因为在一个违法行为同时违反多个法律规定存在法律竞合的情况下,行政机关只能从一重处罚,不能对一个违法行为多次处罚。所以,必须先弄清三个部门是不是针对的同一个违法行为。

  16、根据法不溯及既往原则,通常应当适用行为时有效的法律。但是,对跨越新旧法的连续违法行为作出行政处罚,应当采取从旧兼从轻的原则,而不是分段处罚。仅供参考。

  17、连续违法行为只要单个违法行为之间没有超过两年追诉时效,应当以最后一次违法行为的时间作为计算是否超过追诉时效的起算点。

  18、加处罚款通常应当在履行期限届满后开始计算。但复议和诉讼期间不应当计算加处罚款。加处罚款不能超过本金。

  19、问:甲公司向乙公司购买塔吊,协议约定:乙公司代办运输,将塔吊运到甲公司指定的收货地点。随后,乙公司与丙物流公司签订产品运输协议约定:丙物流公司负责将塔吊运输到达甲公司指定的地点,并负责将货物捆扎带及紧固装置松懈。丙物流公司分别与司机许某和高某签订货物运输合同,约定由其两人将该批货物运往丁省某市。丙公司与高某签订的是货物运输合同,该合同仅有高某本人的签名,高某的车挂靠在元大运输公司名下。塔吊运达指定地点后,司机高某在松解绳索过程中被滑落的塔吊砸伤,后因伤势过重而抢救无效死亡。在高某被塔吊砸伤的当天,司机高某已电话告知丙物流公司的负责人,但丙物流公司和购买塔吊的甲公司均未向事故发生地丁省某市的安监部门报告。后来,许某的家属报警后,丁省某市政府成立事故调查组,调查报告认定甲公司和丙物流公司属瞒报生产安全事故。随后,某市安监部门作出行政处罚决定书,根据《安全生产法》第八十条和《生产安全事故报告和调查处理条例》第四、三十六条,分别对甲公司和丙物流公司罚款各100.1万元。丙物流公司不服,提起诉讼。原告认为他们公司不属于瞒报,因为原告公司不在丁省,而且原告不是事故责任单位,安监局认定原告构成瞒报生产安全事故认定证据不足。原告还认为塔吊的卸货责任在甲公司而不在乙公司。既然乙公司无卸货义务,根据合同法的规定,也不可能发生乙公司将卸货义务转让给原告的行为。请问,安监部门对丙物流公司作出的行政处罚决定书是否合法?

  答:安全生产法第八十条规定,生产经营单位发生生产安全事故后,事故单位负责人有如实报告事故情况的法定义务。生产安全事故报告和调查处理条例第三十六条第一项规定,事故发生单位及其有关人员瞒报事故可对事故单位处100-500万元的罚款。如果丙并非事故发生单位,只是将货物运输义务转让给高某,高某不是丙公司的职员,与丙仅仅是运输合同关系,不具有劳动关系,则不能说发生在签订运输合同后运输过程中的事故,仍然是丙公司的生产事故。所以,处罚丙缺乏事实根据和法律依据。仅供参考。

  20、安监局对甲公司和丙物流公司的处罚都不认定他们是事故发生单位,因为时间过长,事故发生现场已经被破坏,无法准确认定事故发生单位,而仅仅是以两家公司存在瞒报生产安全事故的行为而做出100万的行政处罚。安全生产法对生产经营单位和事故发生单位的规定是相互包含的还是各自独立的呢?

  答: 法律规定的生产经营单位发生事故和行政法规事故发生单位是同一意思,只有有义务报告的单位才存在瞒报的可能,这既是文义解释,也符合立法目的,将两者理解为不同单位确实令人费解。

  21、问:甲乙公司签订合作协议,甲公司在乙公司享有使用权的海滩(旅游区)上建设违法建筑物(娱乐设施)。现在城乡规划局拟作出处罚,应当以哪个公司作为被处罚人?甲乙公司均认为自己不是被处罚人。

  答: 双方协商签订合作协议实施违法建设行为,是共同违法行为人,应当对两个公司都予以行政处罚。双方协商签订合作协议实施违法建设行为,是共同违法行为人,应当对两个公司都予以行政处罚。

  22、问:交警认定甲驾驶机动车上路行驶与对面来车有会车可能时超车,承担事故主要责任。该事故认定在民事诉讼中已被认定并作为定案依据。过后交警部门认为甲的行为属轻微违法,根据行政处罚法38条1款2项规定对甲的违法行为免于处罚,但只下了一个简单的通知,没有告知复议和诉讼的途径及期限。现甲对通知认定其超车的事实不服提起行政诉讼,要求撤销该通知。不知免予处罚是否也应按行政处罚法规定走完调查、审查、告知、作出决定等程序,并告知不服决定提起复议、诉讼的途径和期限呢?

  答:免除处罚实际是没有处罚,不属于行政处罚,我认为不必完全按照行政处罚程序作出,只要符合正当程序原则即可。

  23、问:一违法行为涉嫌犯罪,行政机关已移送公安侦查,请问,行政机关还可对这一违法行为进行处政罚吗?

  答:移送刑事侦查,如果存在吊销行政许可等刑事处罚无法解决的问题,行政机关可以作出相关行政处罚。但不能作出通过追究刑事责任方式能够解决的问题。

  24、问:被告国土局以原告未经批准占用土地建设铁皮棚,违反土地管理法四十三条,四十四条第一款为由,根据土地管理法第七十六条第一款和海南经济特区土地管理条例第八十一条第一项规定,限期拆除建筑及以每平方米罚款80元按448平方计算,罚款35840元。但土地管理法实施条例第四十二条规定,依照七十六条罚款的,罚款额为每平米30元以下。应如何适用?个人理解,实施条例是行政法规,特区条例是地方法规,前者效力高于后者,而行政处罚法规定,如前者已经作出处罚规定的,后者需要作出具体规定的,必须在行政法规规定给予处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。是否能据此确认国土处罚违法并予以撤销?

  答:2008年修订的海南经济特区土地管理条例第七十四条第一款对违法占地一并处罚是15元以上30元以下。与土地法实施条例不冲突。2014年修订时,修改为81条第一款,罚款数额增加到每平米50元至150元。这是海南省行使特区立法权加大对违法占地行为处罚力度的表现。尽管该规定与行政法规性质的土地法实施条例不一致,但是,根据1988年全国人大关于建立海南经济特区的授权决定授权,海南省人大及其常委会有权根据特区实际需要,遵守法律和行政法规原则的基础上制定特区法规,增加处罚幅度不违反法律和行政法规的原则,应当适用特区法规规定判断被诉行政行为合法性。

  25、问:对《行政处罚法》一事不再罚原则的理解和适用。一个烟花爆竹批发公司(依法登记成立),2014年向县国土局申请临时用地,县国土局没有办理临时用地手续,该公司未经用地审批在当年修好了仓库用来储存爆竹。每年向国土局交了相关费用。后来因群众告状,要求拆除仓库。邵阳县国土局针对该爆竹公司,于2015年8月作出了行政处罚决定,对烟花爆竹公司处以12000元的罚款和拆除违法建筑两项处罚。因国土局未在法定期限内申请执行,国土局又于2017年5月对烟花爆竹公司同一违法行为作出了行政处罚决定,处罚内容就只保留拆除违法建筑(因罚款爆竹公司2015年主动已交)。该决定生效后申请我院执行。本案涉及重复处罚问题,但《行政处罚法》第24条只说不能重复罚款,未提及其他行政处罚措施。请问是否只对2O17年处罚决定进行审查呢,2015年处罚决定是否需要考虑?

  答:行政决定因超过法定期限不能申请法院强制执行的,实际上已经失去执行力,行政机关可以另行对处于持续状态的违法行为再次作出行政处罚,不违反一事不再罚原则。

  26、问:用人单位拖欠劳动者工资,劳动者向劳动监察部门投诉后,用人单位在劳动监察部门下达责令改正通知书后在指定期限内未向监察部门报告,但向劳动者支付了部分工资。其后,监察部门仍以其未报告为由对其行政处罚。现监察部门申请法院强制执行,是否应当依据劳动保障监察条例第十八条(三)对情节轻微且已改正的,撤销立案。对本案不准予强制执行?还有另外一种情况是用人单位和劳动者的劳务纠纷已经法院调解,劳动监察部门仍对其经责令不报告的行为进行处罚,是否合法?实践中如何把握劳动监察部门责令改正这一情形?是否只要用人单位不在指定期限内向监察部门报告,就可以进行处罚?不论其实际是否已经改正?

  答:劳动监察法对不履行责令改正行为有予以处罚的规定,没有发现对不报告履行付款义务行为有处罚的规定。根据处罚法定原则,不是从轻或免除处罚问题,而是不能处罚问题。

  27、问:市、区两级行政执法局对原告陈某在有证房屋升层未取得建设工程规划许可证的违建行为(面积不同)分别在2010,2011年作出两次限期责任改正,罚款6000元及10000元的处罚决定。2017年,区执法局对原告陈某作出限期拆除决定,面积包括上述两次处罚面积及以后搭建的一个钢棚。该有证房屋所有权在2015年前为陈某、杨某及李某,之后为原告陈某及杨某。本次诉讼陈和杨均为原告。问题1:对违建行为三次作出处罚,是否属于重复处罚,是否合法?2:只将陈某列为行政相对人,且无充分证据证明是陈某违法建设,被告未找陈某及房主杨某等询问情况,庭审中杨某称违建行为非陈某所为。合议庭认为该处罚认定陈某违建事实不清,主要证据不足,撤销处罚决定当否?

  答: 是否属于重复处罚,关键是看是否针对同一违法行为。责令停止建设罚款处罚后,当事人再次违法施工,即便是同一建筑,也不是同一违法行为,可以再次责令停止施工并罚款。同时,违法行为的实施者是被处罚人。

  28、 违法酒驾,吊销驾证当然没有问题。不能说驾驶摩托车违章,就不能吊销小轿车驾证,两者侵犯的客体是一样的,推此及彼,否则无摩托车驾照酒驾报废摩托车的严重违规人还可以继续驾驶小轿车,这样不是放纵危险继续发生吗!

  29、问:交通事故造成他人重伤后,肇事司机逃逸,交警对其处以扣12分。之后,法院以刑事案件立案,并对司机判刑,交警为此对司机又重新作出终身禁驾,请问交警的处罚是否为一事重罚?

  答:一事不再罚严格意义上是不能对同一违法行为不能给予两次罚款处罚。当然,同一行政机关也不能对同一当事人的同一违法行为给予两次法律制裁。但是,对同一违法行为给予多种不同形式的处罚是可以的。比如,罚款同时给予吊销营业执照处罚等。扣分与终身禁驾就属于两种不同性质的处罚,我认为可以并用,一般应当同时并用,考虑到等待刑事判决问题,先扣分后作终身禁驾处理,也不应当认为违法。

  30、问:原告进货时未查验供货者提供的合格证明与食品标签信息是否一致,未如实记录食品规格、保质期等内容,所销食品的标签标注的产品标准号、生产方名称等信息与实际不符,且未依法标明规格、净含量。食药监局认定其违反《食品安全法》第六十七条、第七十一条关于食品标签应当标明规格、净含量等事项,不得含有虚假内容;生产经营者对其提供的标签内容负责;食品与其标签内容不符,不得上市销售的规定和第五十三条关于食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度的规定。依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第(二)项,决定没收涉案食品、处以货值金额7.25倍的罚款,另依据第一百二十六条第一款第(三)项的规定对原告处以警告。原告不服处罚决定起诉后,法官形成三种意见:1.《食品安全法》第七十一条规定生产经营者对其提供的标签内容负责,涉案食品标签是供货方提供,非经营者责任,不应依据第一百二十五条规定处罚经营者,应撤销被诉处罚决定。2.第一百二十五条第一款第(二)项规定生产经营标签不符合该法规定的食品,可以没收物品,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款,该条款应适用于经营者,处罚正确。3.原告只有一个违法行为,被告存在一事二罚的情形,应撤销罚款决定,维持警告。该案如何处理较为妥当?

  答:我理解食品安全法第一百二十五条第一款第二项的处罚对象既包括生产者,也包括经营者,只要生产或销售标签、说明书不符合六十七条规定的食品、食品添加剂,都可以处罚。第一百二十六条第三项是对生产经营者进货未尽查验职责行为的处罚,处罚行为不是同一违法行为,分别处罚也不违法。当然,如果用经营标签说明书不符合规定吸收进货时未尽查验职责违法行为更为妥当。因为未尽责是生产经营标签说明书不符合规定食品的前置行为,后一个严重违法行为可以吸收前一轻微的违法过程行为,从一重处罚更符合一般处罚的原则。因为对未尽责违法行为仅仅是警告,合并执行并不存在明显不公,所以符合处罚法的规定。

  31、问:行政机关依程序作出行政处罚决定后因诉权交代有误,自行撤销该处罚决定后,没有履行行政处罚法规定的程序,次日又作出内容相同的行政处罚决定(诉权交代不同),请问撤销后作出的处罚决定程序是否违法。

  答:行政机关自行撤销的只是错误部分,不能理解为全部程序仍需重来。因此,不存在重做的处罚决定程序违法问题。

  32、问:原告存在违法填海,被告依照海域使用管理法第42条和财政部、国家海洋局关于《关于加强海域使用金征收管理的通知》,对原告作出行政处罚。原告认为,根据海域使用管理法的规定,国务院系唯一被授权机关,财政部所发通知违反立法法和海域使用管理法规定,请求认定该通知无效。我个人认为,财政部和国家海洋局分属国务院组成部门和部委管理的国家局,他们制定的该通知即代表了国务院,被告依照该通知进行处罚,依法有据。原告关于该通知无效的主张不能成立?

  答: 行政诉讼法第二条第二款规定,法律法规规章授权的组织都可以认可其行政主体资格。海域使用管理法第四十二条的行政处罚职权,根据该法第七条规定,由沿海县级以上人民政府海域行政管理部门根据授权负责本行政区毗邻海域使用的监督管理的海域管理机关行使。这里的授权不是说只有国务院能够授权,该条是赋予上级海域管理部门具有分配海域使用监督管理行政职权的权力,不同于前述行诉法第第二条第二款的授权,国家海洋局以规范性文件分配监管职权,符合海域使用管理法的规定。仅供参考。

  33、问:县食药局对某农贸市场牛羊店以经营未检疫的牛肉依照食品安全法第123条1款4项规定对经营者作出行政处罚,被处罚人未复议未起诉,食药局申请执行,在审查听证过程中,被处罚人提出已向畜牲局申请检疫,是畜牲局不作为,县政府也没有此检疫机构。食药局未依法进行抽检。随即当事人起诉畜牧局不作为赔偿损失,畜牲局在诉讼过程中答辩称已进入市场的依食品安全法87条规定检疫责任在食药局而不在畜牲局,请问食品安全法罚则中的检验检疫是仅指食药局进行的检验检疫是否还包括畜牲局依动物防疫法的规定检疫,且政府机构设置没有这个机构,食药局的处罚决定能否准予执行?

  答:食品安全法123条第一款第四项说的很清楚,是对肉类检疫,当然属于食品药品监督局的职则。农林畜牧局没有对肉类检疫的职能,原告的辩解应当是不符合法律规定的。

  34、问:《环境行政处罚办法》规定,对违法行为先立案后检查,如果特殊情况应于检查后7日内立案。在审查行政处罚案件中,如果发现违反以上规定,是否应认定属行政处罚程序违法?

  答: 只要违反法定法律法规规章以及规范性文件规定的程序,或者违反依法行政实施纲要规定的正当程序原则,都属于行政诉讼法规定的违反法定程序的情形,未及时履行法定立案手续,当然属于违反法定程序。只是违反法定程序未对当事人合法权益产生实际影响的,人民法院应当依照行诉法七十四条第一款第二项规定判决确认违法不撤销,保留效力。当然,被诉行政行为是行政处罚决定,未履行立案手续,仅仅是处罚程序中对当事人权利义务不产生实际影响的过程性程序行为,不可诉。

  35、问:一家公司与村民小组租赁一块集体土地建混凝土搅拌站,建设局以该公司未经办理建设规划许可为由对该公司决定拆除。后环保局又以该公司未办理环评为由责令停业并罚款。后国土局又以该公司非法占用农地为由决定拆除并做出巨额罚款。请问是否属于一事多罚?

  答:建设局与国土局的处理同时都是针对违法占地建设行为,属于法律竞合,不能同时处罚,应当从一重处罚。

  36、问:原告不服治安处罚决定,在开庭后,公安又以原告是刑事犯罪而刑拘,现原告不愿撤诉,该案如何处理?

  答: 被告改变被诉行政行为,原告不同意撤诉的,人民法院应当继续对原行政行为进行审理并作出判决。原行政行为正确的,判决驳回诉讼请求,原行政行为违法,判决确认违法。至于当事人是否构成犯罪,不属于本案审理范围,当事人可以另行通过刑事诉讼救济。

  37、问:原告因下岗分流不服,到北京上访,北京西城分局府右街派出所对原告作出书面训诫,并通知当地公安机关将原告带回。之后公安机关对原告作出行政处罚决定,拘留原告10天。原告认为其如果在北京有违法行为,应由北京公安机关依法处理,当地公安机关作出处罚是违法行使管辖权而向法院起诉,要求撤销行政处罚决定和复议决定,并要求赔偿误工费和精神损失费。请问:1、原告主张被告违法行使管辖权是否成立?2、被告作出的行政处罚行为如违法,原告请求赔偿精神损失费能否支持?

  答: 非法上访的行为发生地是当事人户籍所在地,结果发生地在北京,根据行政处罚法规定,户籍所在地公安机关有管辖权。只要信访人从事了违反治安管理违法行为,公安机关处罚具有事实根据和法律依据的,不管上访事项是否有理,原则上法院都应当支持公安机关的处罚决定,依法维权是前提,不能支持闹访缠访。

  38、问:违法建设行为发生在2007年,新城乡规划法于2008年1月1日实施,现在城管局(综合执法部门)适用旧的城市规划法进行处罚,理由是新的城乡规划法不朔及既往。这种理解对吗?我认为,旧法已废止,违法建设行为未超过2年的免予两年的行政处罚法的期限规定,又有违法行为存在持续的,应该适用新的城乡规划法的规定。这样理解是否正确?

  答: 违法建筑物存续期间,视为违法行为的持续状态,故不存在超过行政处罚时效的问题(这个观点我本人持保留意见,但国土资源部有生效的行政解释,未推翻之前应当适用)。既然违法行为一直持续到新法实施之日,作出处罚时,是对正在发生的违法行为进行处罚,不是对过去发生的违法行为进行处罚,当然应当现时生效的新法为准。

   

  十四、审判原则

  1、法官必须适用法律和司法解释批复答复判断被诉行政行为的合法性。行政机关作出的与司法解释批复答复相抵触的行政解释或规章规范性文件规定不能作为判断被诉行政行为合法的根据。每位法官都应当有自己独立的判断权,依法独立公正作出判决,而不是根据其他法官的不正确判例作出判决。只有最高法院的指导性案例有司法解释的效力,其他案例对每一位法官都只是参考,依法审判才是我们每一位法官的底线。

  2、问:原告诉甲、乙、丙三个单位,在审理过程中,原告认为甲单位不是适格主体,申请撤回对其的起诉。本院在审理后认为只是丙单位是适格主体,经释明后,原告坚持不撤回对乙单位的起诉。这种情况是一并下一个判决书,在判决条文上注明准许原告撤回对甲的起诉、驳回对乙的起诉。还是须写一个判决书、两个裁定书(一个准许撤回起诉裁定、一个驳回起诉裁定)?

  答:当事人起诉部分诉讼请求符合受理条件,部分不符合,既可以先行对不符合起诉条件的诉讼请求裁定驳回起诉,也可以在判决书中一并裁定驳回不符合起诉条件的诉讼请求的起诉。两种方式都不违法,但是,不能尽在判决说理部分驳回起诉,不在判决书主文部分不裁定驳回其起诉,那样可能会被认为是漏审漏判诉讼请求。可以在判决书中一并裁定驳回起诉。

  3、问:原告起诉县政府要求撤销基于虚假材料办理的林权变更登记,审查标准是什么?该如何处理此案?

  答:对被诉行政行为的合法性审查,包括颁证,登记等行为,都是按照法定条件予以审查,只要据以作出行政行为的事实材料是虚假的,无论行政机关是否尽到审慎审查义务,被诉行政行为都是违法的,不能认为尽到审慎审查义务,行政行为就合法。是否尽到审慎审查义务不是判断行政行为合法的标准,只是行政机关是否承担行政赔偿责任的法定条件。

  4、只要起诉人与被诉行政行为有利害关系,即便被诉行政行为被撤销或因变更而被替代,都不能以被诉行政行为不存在为由,不予受理。被诉行政行为被撤销或变更,不影响利害关系人对该行政行为的合法性提起行政诉讼。如果行政机关自我纠错撤销,可以判决确认已被撤销的行政行为违法;如果被诉行政行为因变更被替代,被诉行政行为违法,则要看是否存在善意第三人保护问题,存在善意第三人保护情形,则不能撤销被诉行政行为,只能确认违法保留效力。

  5、条文的理解必须考虑立法目的。法律要求出具环评报告的目的是防止环境污染,只要网箱或围网等投饵养殖,有可能对环境造成污染,就应当属于出具环评报告的情形。尤其是法条中的等字,意思是不限于网箱或围网。仅供参考。

  6、公告期法律法规有规定的按规定办,没有规定的由行政机关自主确定。公告没有确定公告期的,参照国务院法制办关于集体土地征收复议案件复议期限等问题的行政解释,应当从公告之日起满十个工作日开始计算复议期限的规定办理。公告已经明确公告期限的,对外具有公示效力,不能再改变。告知错误的,公告期长于法定公告期的,基于政府信赖选择,按公告期满之日开始计算起诉期限。

  7‘协议通常都不能作为裁判的根据,因为调解不是当事人对事实的认可,裁判机关只能根据事实和法律依法作出裁判。

  8、律不承认私力救济的合法性,行政机关行政行为违法只能作为从轻减轻或免除处罚的情节。

  9、 首先应当明确,法律上从来没有一案一诉原则。反而是规定了共同诉讼制度。为了节约诉讼成本,提高诉讼效率,多人对同一行政行为提起诉讼的,是必要的共同诉讼,必须合并一案审理,多人对同类或关联诉讼提起诉讼的,人民法院可以决定合并一案审理。鼓励合并一案审理才是诉讼法的基本原则。同一件事部分涉及集体土地,部分涉及国有土地,如果合并审理更有利于提高效率节约诉讼成本,则应当合并审理。当然,普通共同诉讼,合并审理属于一审法院的自由裁量权,具体由一审法院决定,二审对一审的决定不宜否定。关于补偿请求,如果政府已经通过提高容积率补偿其规划变更少建一栋楼的损失,补偿合理,则对该项请求法院不应支持。对被征收占用的业主所有的公共绿地部分,开发商主张补偿缺乏事实根据,当然也不能支持。租用集体土地部分,补偿对象是土地所有权人集体经济组织,对承租人开发商根据合同剩余年限,可以给予适当补偿,补偿费从集体享有的征收土地补偿款中扣除。具体处理意见建立在相关事实认定准确的基础上,仅供参考。

  10、侵权时的市场评估价,可以是指转让给第三人时的市场评估价。因为在房屋价值上升的情况下,只是从原产权人名下转移登记至侵权人名下,完全可以判决撤销变更登记返还房屋,将不会发生增值部分损失问题,真正的侵权时就是变更登记给善意第三人之日。同时,如果按照转移给侵权人时的市场评估价,在房屋价值上升的情形下,让侵权人获取增值部分利润也不公平。但是,如果是房屋价值下跌的情形下,则损失在给侵权人颁证时就已经发生,应当以第一次变更登记时的市场评估价为准,不能让原产权人承担房价下跌的损失。

  11、告对同一行政行为提起行政诉讼,属于必要的共同诉讼,只能立一个案号。立案庭错误立两个或者两个以上案号,应当撤销错误立案的案号,合并一案审理裁判。

  12、具体案件如何处理,请根据案件事实,结合我讲的一般处理原则,自行作出裁判。我在群里的回答都不作为法官处理个案的根据。

  13、被诉行政行为明确就可以,不是只能明确一个被诉行政行为。起诉多个被诉行政行为,法院应当逐一审查每一个被诉行政行为的起诉是否符合法定起诉条件。都符合法定起诉条件的,再看是否符合合并审理的条件,同类或关联案件通常应当合并一案审理,这样节约诉讼成本提高审判效率。

  14、被诉行政行为属于同一个,就是一个诉讼请求,没有必要让他明确是确认违法还是撤销,法院对被诉行政行为合法性审查、判决都不受原告诉讼请求和理由的限制。签订补偿协议只有在超过法定起诉期限未对签订协议行为提起诉讼协议实际发生法律效力或对签订补偿协议行为提起行政诉讼,判决发生法律效力,被征收人才丧失对征收决定起诉的原告资格。

  15、问:原告为奇珍木材厂和原告王奇珍(该厂老板),一审以超过起诉期间为由裁定驳回木材厂的起诉,但由于疏忽未一并驳回原告王奇珍的起诉。二审对裁定不能发回重审;直接维持该遗漏了原告及诉讼请求的裁定也不妥;二审纠正一并驳回王奇珍的起诉,似乎又驳夺了王奇珍的上诉权或救济途径。一件本来很简单的案子由于一审的严重疏忽而变成了夹生饭致二审不好处理?

  答:单位与其法定代表人共同起诉,诉讼请求相同的,裁定主文遗漏法定代表人,实质是文字校对错误问题,并不属于漏审漏裁情形,要求一审补正即可。补正后,驳回上诉维持一审裁定。或者直接在二审裁定说理部分予以明确,并要求一审补正,同时裁定驳回上诉维持一审裁定。

  16、问:要是真遇到遗漏的原告与另一原告是完全不同主体的还真不好办?

  答:如果确实存在漏审漏裁的,只能裁定发回重审。尽管行诉法八十九条第四项和执行解释第七十一条规定均是针对判决,但裁定事实上也会存在遗漏诉讼请求的情形,所以,可以参照上述条款对漏审漏裁案件作出发回重审的裁定。当然可以作部分裁定。对一审已判部分经审理认为正确的,可以裁定驳回上诉维持原裁定;对漏审漏裁部分裁定发回重审。

  17、问:行政公益诉讼案件,列污染公司为第三人,一审判决后,被告行政机关和第三人污染公司分别提出上诉,二审期间行政机关撤回上诉。请问:现在二审程序应该如何进行?是否裁定同意行政机关的撤诉后,就第三人的上去继续审理?

  答:多位诉讼当事人上诉的,只有全部上诉人撤回上诉才能终结二审程序。否则,只要有一位当事人坚持上诉,法院就必须继续审理作出二审判决。

  18、问:执法局将原告小区房屋统一作为违建拆除后,原告以市政府和市执法局为共同被告,提起行政诉讼要求确认强拆其房屋行为违法。此前已有一批与原告同小区的其他业主以市政府和市执法局为共同被告起诉同一小区房屋的拆违行为。生效裁定已经认定市政府不是此类案件适格被告,据此驳回对市政府的起诉。对后案,法院可否直接裁定驳回对市政府的起诉,案件移送基层法院。而无需待驳回对市政府起诉的裁定生效后,才将案卷移送基层法院?另,民事审判现在移送案件是适用裁定的形式,我们行政审判之前是用案件移送函的形式,那么现在是否也按民案的做法以裁定方式移送?

  答:同一行政行为,一部分人起诉后被裁定不予立案,另一部分利害关系人以相同被告相同理由再次对该行政行为提起诉讼的,人民法院应当以起诉受生效裁定拘束为由,裁定不予立案或驳回起诉。

  19、问:在民事案件二审中可以撤回起诉,不知道在行政案件中能否这样做,有没有这样做过的请教郭庭长和大家,在原告起诉人社局行政不作为案件中,一审法院判决驳回诉讼请求,二审过程中,经法院协调,人社局主动对原告的投诉做出了处理决定。请问在这种情况下,当事人能否申请撤回起诉,二审能否裁定撤销一审判决,准许撤回起诉。因为一审的判决不但驳回了诉讼请求,还对民事部分做出了认定,且和人社局的处理决定存在矛盾的地方。。

  答:按照行政案件撤诉规定司法解释第八条规定,二审撤回上诉的,裁定准许撤回上诉同时裁定一审判决不再执行。

  20、问:县政府复议撤销县人社局作出的不予认定工伤决定,责令重作。但复议决定书最后交待“如不服……可以向县法院起诉"。对这种小错误,是予以指正后,驳回原告要求撤销复议决定的诉请,还是要判决确认复议决定违法?

  答:诉权交代不准确,不是行政行为本身违法,不宜判决确认违法。

  21、人民法院审理行政案件,不是对原告诉讼请求进行审查,而是审查被诉行政行为的合法性。复议与原行政行为机关作共同被告,法院审理认为复议决定驳回原告赔偿请求错误应当予以撤销的,不受原告请求限制,可以判决撤销复议决定,同时判决原行政行为机关行政赔偿。当然,判决必须要有事实根据和法律依据。

  22、不符合申请再审条件的案件已经立案的,人民法院可以不符合申请再审立案法定条件为由,程序性裁定驳回再审审申请。对再审后的二审判决是否可以申请再审,这块争议大。我的观点是,尽可能保障当事人有一次申请再审的权利。如果因一方申请再审,上级法院指令下级法院再审,另一方对下级法院作出的二审生效判决不服,有申请再审的权利,已经申请过再审的一方没有申请再审的权利。大家可以讨论。

  23、 具体案件如何处理是承办法官的权力。关于法律适用问题,对持续或连续违法行为,应当行为终了时有效的法律进行处罚,不应当分别新旧法前后两段作出两个行政处罚。感觉你说的完全是几个关联的民事案件。还是找民事专家解决比较好。

  24、撤销判决与撤销重做判决应当有本质区别。撤销原本应当恢复到被撤销的行政行为之前的状态。否则,法院应当判决撤销重做。但是,目前法官混用撤销判决和撤销重做判决的情形时有发生。所以,判断是否要恢复到之前的状态,必须分析撤销判决的事实和理由,如果分析撤销事实和理由不能得出应当恢复到辞退之前状态的,应当由教育局重新作出处理。

  25、 协议可以直接证明土地为兄弟共有,单方申请重建,侵犯共有人的合法权益。在土地权属存在争议的情况下,争议一方申请改变土地现状,规划局不批准单方申请重建,符合案件事实,于法有据。

  26、具体案件的处理是承办法官的职权。相关法律问题可以做抽象探讨。既然有规范性文件规定对塌陷区居民进行安置,有关职能部门不履行规范性文件规定的安置义务,属于不履行法定职责行为,当然可诉。确定不履责主体,应当根据相关规范性文件规定确定。对不履责案件,经审理认为应当履责的,法院应当判决被告限期履行安置义务。

  27、复议机关撤销原行政行为,人民法院经审理认为原行政行为合法,撤销原行政行为的复议决定违法,当然可以撤销复议决定,判决恢复原行政行为的法律效力。你说的案例主要涉及举证责任问题,涉及第三人合法权益的行政行为,复议机关和法院都不能简单以被申请人或被告不举证为由撤销被诉行政行为,而应当依职权主动调取证据或责令当事人提供证据,实质审理解决纠纷。再审查明事实认为复议决定错误原行政行为合法,直接依据解释八十九条规定判决,并无不当。

  28、问:国营农场职工未取得国有土地使用证,就将农场国有土地出售给农场以外的人,这些人已于四年前未经报建就建起了房屋,县城市综合执法局对此作出强制拆除决定,并申请县法院非诉执行。县法院经审查,认为强拆决定书一直未送达相对人,因此驳回了非诉执行申请。非诉执行申请被驳回后,县城市综合执法局决定在下周一即五月二十八日强制拆除。现在建房的几十位人到县政府上访,县政府某领导告知这些人可以到县法院申请诉前保全,请问县法院是否可采取保全措施?

  答:这种情形应当适用行政诉讼适用法裁定停止执行制度,而不是财产保全制度。 释明当事人对强拆行为起诉,起诉时申请停止被诉行政行为执行。

  29、没有办理过户手续,银行取得的仅仅是准物权,不具有对抗善意第三人的权利。银行将判决书赋予的准物权再卖给丙公司时,丙公司通过受让取得相应附属在75亩土地上的准物权。给国营农场颁发包括其享有准物权的75亩土地颁证行为,并不存在善意第三人合法权益保护问题,丙公司对给国营农场颁发土地证的行为应当有利害关系。该被诉行政行为没有考虑人民法院生效裁定已经将75亩土地抵偿给银行再转让给丙公司的事实,属于认定事实不清,主要证据不足,依法应当判决撤销该颁证行为中75亩已经抵债给国营农场的颁证行为,限期依法为国营农场重新颁发土地证。仅供参考。

  30、依照行政诉讼法第五十一条第二款,裁定不予立案。三次重复起诉,建议根本不要再出裁定书,直接推出去,不再接待;坚持要文书的,可以给一份通知书,说明不予接待不出裁定的事实过程和理由即可。

  31、法院这样裁判和执行,信马由缰,太过分了。既然生效判决已经将房产归丁的判决撤销,B法院关于房产归戊的判决自然失去合法存在的基础,且房屋一直由甲占有使用,征收部门与甲达成征收补偿协议并无不当。戊尽管有生效判决和房产证,但未实际占有使用房屋,应当中止行政案件审理,依法对将房屋确权给戊的民事判决再审,行政诉讼不能支持戊的诉求。因为,行政判决支持戊,将导致与民事再审生效判决的抵触,不能乱上再添乱。退一步讲,即便法官认为民事再审有错,也要先通过再次再审纠正再审判决后,才能作出对戊有利的判决。仅供参考,案件如何处理,法官依法裁判。

  32、二审认为一审判决错误,原告起诉不符合法定条件的,有权裁定撤销一审判决,驳回原告起诉。但是,如果二审认为一审裁定驳回起诉错误,应当作出实体处理的,则只能裁定撤销一审裁定,指令一审法院继续审理,或指令其他法院审理,或直接提审后由自己作出一审判决。

  33、行政诉讼不要关注诉讼请求,核心是明确被诉行政行为。腾地行为应当是指强制搬迁行为,第二项诉讼请求实质是一并提起的行政赔偿诉讼。不要拘泥于当事人的文字表述。

  34、使用土地不能改变土地的原有性质。在农用地上建设辅助农业设施无需审批。例如,为了实现循环经济,在农用地周边建少量猪舍,地里种植的作物是猪的饲料,猪粪又回归田地作肥料。但是,如果是大面积将农用地改为猪舍,放弃土地的农用性质,则应当要经过审批。仅供参考。

  35、问:工作中经常碰到原告起诉同一被告数个行政行为的案件。比如手头正有一件,原告在路边有一宅基地,有3人分别在宅基地和路之间空地有堆放轮胎、种植作物和违法建房行为,原告要求公路局清除上述违章物品未果,同时起诉公路局3项不履行法定职责。想请问,以后碰到这类案件,是否能以原告诉讼请求不明确裁定驳回起诉?答: 当事人提出多项诉讼请求,必须逐一审查是否符合法定受理条件,都符合受理条件的,再根据案件的关联程度,决定是否可以合并审理。只有在法律规定两个诉讼请求只能选择其一起诉,当事人不选择坚持同时起诉的,法院才可以以诉讼请求不明确为由裁定不予立案或驳回起诉。你说的情况不属于诉讼请求不明确的情况,应当首先逐一审查每一诉讼请求是否符合法定起诉条件。

  

  36、问:中级法院审理一审行政案件可以适用简易程序吗?民诉法限定基层法院。

  答: 中级法院审理的案件只要符合简易程序的法定适用条件,当然可以适用简易程序。例如被告为县级以上人民政府的政府信息公开案件如果符合简易程序适用的其他条件,就可以适用简易程序审理。

  37、答:行政诉讼中必须参加诉讼的第三人任何时候提出申请,法院都必须考虑让其参加诉讼。因为必须参加诉讼的第三人未参加诉讼,违反法定程序。如果一审判决之前,申请参加诉讼,开过庭的,重新开庭,给第三人陈述辩论的权利,依法作出判决。二审中提出申请,原则上发回重审,如果第三人自愿放弃一审诉讼权利直接参加二审,亦不违反法定程序。至于不是必须参加诉讼的第三人,为保障其诉讼权利,应当在一审开庭前申请参加诉讼。供参考。

  38、问:我院受理一宗原告不服被告规划局房屋拆迁行政处罚一案,原告向本院申请停止被告做出的行政处罚决定书(限原告在规定时间内自行拆除违法建筑)。根据行诉法56条之规定,法院该如何审查:该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益呢?

  答:诉讼中原告申请停止被诉强拆行政行为的执行,通常情况法院应当裁定停止执行。拆了之后,覆水难收,难以弥补。行诉法五十六条规定了各种停止执行的情形和条件,按法定条件审查。但许多条件确实又是很原则,实际是给予法官的裁量权,法官应当更多从实质保护原告合法权益角度考虑比较妥当。

  39、问:当事人在1998年办理土地证时,提交了一份1984年签订的房屋买卖合同,交了土地出让金后办理了土地证。2016年调查发现该份协议并非卖主本人签字,国土局认定当事人提交虚假材料骗领了国有土地使用证,适用《土地登记办法》第五十八条规定决定注销土地证,因土地登记办法没有相关的程序规定,能否适用《土地登记规则》第七十一条及国土资厅函【2000】215号《关于更正土地登记有关问题的复函》?

  答:土地登记办法已经于2008年2月1日起实施,土地登记规则废止,程序法只能适用作出行政行为时有效的法律规范,所以,不能适用已经废止的法律规范规定。

  40、问:原告与第三人系夫妻关系,与开发商签订房屋买卖合同,并在房产局进行了预购商品房合同备案,后以贷款无法办理为由要求撤销该备案。房产局撤销了该备案,后开发商已将将该争议房卖给了案外人,并已办理了不动产权证。在撤销合同备案中,原告与第三人夫妻双方签了字。后原告称该签字不是其所签,手模不是其所按,经法鉴定,结果确实不是其所为。开庭中查明,原告与第三人不是同一天在备案中签的字,第三人于先天向房产局提供了结婚证复印件、原告的身份证复印件。现原告以撤销预购商品房合同备案中字不是其所签为由向法院起诉,要求撤销房产局该撤销预购商品房合同备案。该案如何处理?房产局应该是尽实质审查还是形式审查的职责?

  答:夫妻未同时到场签字,存在程序违法。但是,解除买卖合同是夫妻双方当时的真实意思表示,且涉案房屋已经卖给案外人,案外人如系善意第三人,根据审理房屋登记案件司法解释和行诉法第七十四条第一款第二项规定,也只能判决确认被诉行政行为违法,保留效力不撤销。行政诉讼法全面审查被诉行政行为合法性原则及适用七十四条第一款第二项规定必须考虑原告合法权益是否受到实际不利影响,都决定根据该项规定作出判决,必须考虑实体上是否有合法权益可保护,不能仅审程序是否合法,简单判决。

  41、对相关联的两个行政行为提起诉讼,法院没有理由不合并一案审理。确实存在不宜合并审理情形的,原告坚持合并起诉,法院也应当以不符合合并起诉条件为由,裁定驳回起诉。

  42、行政处罚法尽管没有像行政许可法一样,规定行政机关只能根据听证材料作出行政处罚。但是,根据未经听证的证据材料作出处罚,听证流于形式,实际上是规避法定听证程序,应当认定属于违反法定程序,即便处理结果正确,也应当根据行政诉讼法第七十四条第一款第一项判决确认违法保留效力。

  43、我国行政诉讼制度是以行政行为为中心设计的,不是以诉讼请求为中心。人民法院全面审查被诉行政行为的合法性,不受原告诉讼请求和理由的限制。判决方式也同样不受原告诉讼请求的制约。法官应当依照行政诉讼法根据被诉行政行为不同形态和违法程度等规定的各类不同判决方式的适用条件,依法作出行政判决。无效判决也是如此,不能因为原告诉讼请求不成立就判决驳回原告诉讼请求,必须符合行政诉讼法第六十九条规定的被诉行政行为合法的条件,才能判决驳回原告诉讼请求,如果将适用解释第九十四条第二款最后一句话理解为只要原告不将诉讼请求由判决确认无效变更为撤销或确认违法,即便被诉行政行为违法,法院也要判决驳回原告诉讼请求,这会使司法解释与行政诉讼法第六十九条规定相抵触,这种解释显然不能成立。因此,必须作缩限解释,缩限为,不变更诉讼请求的,符合行政诉讼法第六十九条规定的,判决驳回原告诉讼请求。

  另外一条涉及无效行政行为起诉期限问题的条款是适用解释第一百六十二条规定,这条规定本身看不出起诉无效行政行为不受起诉期限限制,同时也需作缩限解释才能符合法律规定,即,对2015年5月1日前的行政行为请求确认无效的,超过法定起诉期限或者不符合其他法定起诉条件的,人民法院才能裁定驳回起诉。仅仅因为起诉修改后的行政诉讼法实施之前的行政行为无效就裁定驳回起诉,将会造成司法解释与行政诉讼法关于受理条件的冲突。总之,我认为起诉无效行政行为不受起诉期限限制,没有法律和司法解释根据。

  44、行政诉讼法第七十四条第一款第一项规定,撤销被诉行政行为侵犯国家利益公共利益的,判决确认违法不撤销保留效力,造成损失的,应当承担赔偿责任。为公共利益征地未经省级政府批准的,首先应当要求补办征地审批手续,不是简单认可市县政府的越权审批行为,补办征地手续后才能判决确认违法。省政府不批准农用地征收,是法律规定严格控制18亿亩耕地的措施,没有省政府批准,法院不宜通过确认违法不撤销判决替代政府的批准程序。补办手续期间我们可以中止案件审理。

  45、诉讼不停止被诉行政行为执行是原则,需要施工单位停止执行,可以由行政机关自行决定停止执行,也可以由原告申请法院裁定停止执行。

  46、首先判断提审是否正确,原审生效裁定驳回起诉确有错误的,提审后发现被告已经履行行政职责的,可以征询原告意见,是否同意撤回起诉,同意撤回起诉的,再审法院可以直接作出准予撤诉裁定结案。不同意撤诉的,应当指令原审法院继续审理,继续审理过程中,一审法院还可以征询原告意见,是否撤回起诉,同意撤回起诉,裁定同意撤诉结案,不同意撤诉,则应当判决确认之前的不履责行为违法。

  47、依法审判,不要为了结案,把本应中止审理的案件通过撤诉结案,又准予当事人事后再起诉,准予撤诉审判程序不合规。

  48、二审应当依法纠正一审错误,主动审查起诉期限问题,裁定撤销一审判决,驳回起诉。申请再审不同,重在保护当事人实体合法权益,为了避免提起再审后又作出对申请再审人更为不利的驳回起诉裁定,我们通常会指出问题的同时驳回再审申请,不进入再审。

  49、行政机关诉讼中被告改变原行政行为后,原告坚持起诉原行政行为,人民法院是对原行政行为的合法性进行审理后作出的判决,与改变后的行政行为无关。被告改变被诉行政行为后,原告在一二审中均可以选择撤回起诉,人民法院审查后可以裁定准予撤诉;也可以在一审中变更诉讼请求,起诉变更后的行政行为,或者撤诉后再对变更后的行政行为提起诉讼。在不撤诉坚持对原行政行为起诉的同时,又对变更后的行政行为起诉的,人民法院应当裁定不予受理。理由,改变后行政行为与原行政行为有紧密的关键性,只能选择其一提起诉讼,选择诉原行政行为实质是对变更后的行政行为诉权的放弃,在法院对原行政行为作出判决后,出尔反尔又起诉修改后的行政行为,纯属滥诉行为,法院亦不宜支持。所以,不会出现你假想的担心。行政机关诉讼中改变被诉行政行为,类似原行政行为经过了行政复议的情形,复议机关改变原行政行为,原告是不能再起诉原行政行为的,只能起诉复议决定。同样,到了诉讼程序,由于原告在被告改变被诉行政行为前已经起诉原行政行为,可以保留原告对原行政行为和改变后的行政行为起诉的选择权,但是不能同时选择既诉原行政行为又诉改变后的行政行为,以免造成诉累。在诉原行政行为的案件审理中,原告放弃对修改后的行政行为起诉,再诉修改后的行政行为,应当属于重复起诉,应当予以驳回起诉,而不是对改变后的行政行为在实体审理后又做判决。

  50、诉社保局履行法定职责,应当明确社保局不履行哪一项具体的法定职责,否则被诉行政行为不明确,诉讼请求不明确。在被诉行政行为不明确的情况下,二审是如何作出起诉超过法定期限判断的,这让人感到疑惑。当然,抛开疑惑,如果二审认为一审裁判理由和适用法律错误,或者应当补充新的理由和法律依据的,通常都不应当在裁判主文中撤销一审裁判,再做作一个与一审裁判主文相同的裁判,只需要在裁判说理部分说明白就可以了,如果一审判决主文正确,二审判决主文应当是驳回上诉维持原判或裁定。

  51、间行政机关自行撤销被诉行政行为是要经过人民法院准许的,一审撤销处罚决定后,政府上诉,二审应当围绕一审判决和原处罚决定是否合法进行审查并作出判决,不应理会被告自行撤销行为。

  52、根据行政诉讼法全面审查被诉行政行为合法性,不受原告诉讼请求个理由限制的基本原则,被诉行政行为明确后,经审查符合其他起诉条件的,人民法院就应当依法受理。但是,根据新的适用解释第九十四条第二款规定,如果法官起诉时能够判断被诉行政行为不属于无效情形的,可以释明起诉撤销被诉行政行为,不变更的,判决驳回起诉。应当注意的是,未经审理在起诉阶段判断被诉行政行为无效,需要特别慎重,不得过于轻率剥夺当事人诉权。进入实体审理后发现被诉行政行为不符合无效条件,但属于应当判决撤销情形,甚至被诉行政行为合法,应当判决驳回原告诉讼请求的,应当依法作出实体判决,不得再裁定驳回起诉。让当事人再次另行起诉请求撤销被诉行政行为。这样不符合实质化解行政争议目的。

  53、一审中止审理是错误的。原告为什么不可以是对立的两方?完全可以。行政机关对涉及利益对立两方的争议事项作出处理,利益对立的两方均起诉,应当都具有原告的主体资格,因为被诉行政行为是同一个,属于必要的共同诉讼,人民法院应当合并一案审理,作出判决。将必要的共同诉讼分别立案判决,审判程序违法。但是,鉴于这类程序违法不会损害当事人合法权益,且另一案件已经作出判决,再审纠正只能浪费司法资源,对第二个案件直接按照前一个案件的判决思路作出判决就是,不能裁定驳回起诉,因为,起诉时第二个案件是符合起诉条件的。

  54、问:原告系一法人社团组织,起诉民政局登记成立另一社团组织的行为,诉讼过程中,原告组织了换届大会,法定代表人出现了变更(民政登记尚未变更),现原告申请撤诉,能否准许?(注:新旧法定代表人意见和利益相左,原法定代表人曾起诉主管机关组织的换届大会,被我院裁定驳回起诉。

  答:只要是法人的真实意思表示,形式上有股东大会或股东代表大会的决议,就可以准许撤诉。

  55、问:陈某2003年在开发商处购买一楼两门面(102、103),并取得房产手续,随后一直将两门面及阁楼(202、203)租给他人使用。2016年6月曾某持房屋买卖合同等相关材料到房管局办理202、203房屋所有权登记,2016年7月,房屋所有权登记转国土部门不动产登记中心。2017年2月曾某持2016年6月办理的契证、房屋所有权登记证到不动产登记中心换不动产权证,原房产证注销。曾某在取得202、203号不动产权证后向陈某主张权利,为此发生争执。1、陈某起诉对曾某的不动产权证发证行为,是否可以《最高院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第二条第二款未改变登记内容的换发证为由驳回起诉?房屋所有权证换不动产权证(含契证,房产证、国土证三证合一)是否与房屋所有权证换证内涵一致?2、如果曾某的房屋登记发证程序违法,不动产发证程序合法,陈某是否应对不动产权证和房屋登记发证一并提起行政诉讼?陈某如何进行行政诉讼救济?

  答:陈某已经取得两个房屋的产权手续,并实际占有使用。曾某之后又取得涉案房屋的产权手续并换证,给曾某的颁证及换证行为显然属于一房两证的重复颁证行为,应当予以撤销。如果陈某仅对换证行为起诉,应当向其释明一并对首次颁证行为起诉。

  56、问:原告因养老待遇问题提起行政诉讼,一审驳回其诉讼请求,二审中经法院协调,行政机关同意按照实际工作年限给予退休养老待遇,上诉人也认可。这种情况下要求上诉人撤回上诉是否合适,撤回上诉意味着一审判决生效,会与协调结果相冲突。能否采用民事诉讼的规定,在二审中直接撤回起诉,二审裁定同意撤诉并撤销一审判决。

  答:看最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定。

  57、问:请教大家一个地籍调查的问题,在原告诉请撤销农村土地承包经营权纠纷案中,被告在颁证过程中未通知土地相邻人到现场指界,也未在地籍调查材料中找相邻人签名确认,从而导致产生纠纷。请问能否依据《地籍调查规程》来判决,也就是该规程是否适用于农村土地承包经营权颁证程序?

  答:法律规范都有其法定的适用范围,通常不易参照适用。

  58、问:国土资源局在作出复函认定架空层为全体业主共同共有时没征求开发商意见,是否会违反程序正当原则?

  答: 程序违法不影响当事人实体合法权益的,应当依照行诉法第七十四条第一款第二项判决确认违法保留效力,

  59、问:2000年最高院出台的执行行政诉讼法规定第94条规定,在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。根据这条规定,公益项目的征拆案件可以先予执行。但15年生效的行政诉讼法第57条规定的先予执行,似乎将公益项目的征拆案件先予执行排除在外了。请问2000年的该条规定还能继续适用吗?行政诉讼法第57条规定,可以裁定先予执行的几类案件,而2000年执行的司法解释第94条规定,在诉讼中,符合公共利益的行政行为可以先予执行,而这两个规定是否有冲突?

  答: 旧的司法解释与新的法律规定不一致的,应当执行新的法律规定。

  60、问:镇政府作出的土地权属争议处理决定所认定的事实基本清楚,但程序不合法(没有立案登记、听证等),且作出的处理决定仅根据查明的事实,并没有适用任何法律依据。复议机关对该决定予以维持。请问:在处理此类案件时,是应当确认该决定违法,并予以撤销;还是只确认该决定违法,保留其效力?

  答: 根据行诉法第七十四条第一款第二项规定,被诉行政行为轻微程序违法未侵犯当事人合法权益的,应当判决确认违法保留效力。理解轻微违法的关键不是程序违法的程度,而是是否对原告的权利义务产生实际影响,不产生影响就属于轻微程序违法的情形。因为该条规定的目的在于防止循环诉讼,行政行为的结果不影响其权利义务,撤销重做没有实际意义,徒增诉累。

  61、问:《土地法实施条例》25条规定,对征地补偿标准有争议的,由县级以上人民政府协调;协调不成的,向批准征用土地的部门申请裁决。本案中,国土局作出的《征地补偿通知书》确定了原告被征收土地的补偿标准,原告对补偿标准有争议,直接向县政府申请复议,县政府受理了复议申请并作出《行政复议决定书》,维持了原行政行为。现原告以县政府维持原行政行为把国土局和县政府列为共同被告起诉请求:1、撤销国土局的《征地补偿通知书》;2、撤销县政府的《行政复议决定书》;3、责令国土局重新作出补偿标准。现对裁判方式有疑惑:我们拟根据以上办法25条的规定对《征地补偿通知书》不属人民法院受案范围裁定驳回起诉,但对《复议决定书》及请求3是同时裁定驳回起诉还是另行作出判决驳回诉讼请求?

  答: 土地管理法实施条例第二十五条说的补偿标准是针对补偿方案确定的标准。关于每户的具体补偿数额确定,应当根据征收土地公告办法第十五条规定的程序处理,同样也是先行由上一级政府裁决,对裁决不服才可以起诉。无论是二十五条规定的情形,还是十五条规定的情形,如果已经经过复议的,不应再以未经裁决为由不予受理起诉。应当对补偿方案或补偿决定及其复议决定进行实体审理后,依法作出判决。

  62、行政案件还是要优先按照行政诉讼法的规定来处理,以确保国家利益公共利益的实现,对非诉执行案件同意参照行政诉讼法第六十二条审查后作出是否准予撤回申请的裁定。

  63、行政公益诉讼属于行政诉讼,除非法律司法解释有特别规定,当然适用行政诉讼的一般规定。

  64、问:原告以被告丢失人事档案导致无法确认劳动关系,无法领取经济补偿金及五险一金为由提起劳动仲裁,仲裁委以该争议系政府主导企业改制引起的争议,不属于劳动争议范围为由不予受理,原告起诉请求判令被告给付经济补偿金及五险一金,一审认定仲裁未超时效,以原告举证不能判决驳回诉讼请求,原告上诉,二审认定仲裁超时效,但一审处理结果正确故判决维持原判。原告再次以确认劳动关系为由提起劳动仲裁,仲裁委以同一理由不予受理,原告以同一诉求再次起诉被告,合议庭有两个意见,一个意见是原告前后诉符合一事不再理原则,裁定驳回起诉,另一个意见是该争议系政府主导企业改制引发,不属于人民法院民事案件受案范围,裁定驳回起诉。

  答:以同一事实和理由再次提出相同或近似的诉讼请求,当然属于重复起诉。不服前次生效裁判,应当通过审判监督程序寻求救济,而不是再次起诉。重复起诉的裁判理由,优于其他普通起诉条件的理由,具备重复起诉条件,不用再找其他不符合起诉条件的理由。

  65、问:买房人因卖房人拒绝协助办理房屋过户手续而起诉卖房人。执行局根据买房人的申请和生效的民事判决作出执行裁定:卖房人协助将涉案房屋过户登记到买房人名下;并向住建局发出了协助执行通知书。买房人在办理房屋过户手续过程中,向税务局申请办理涉税业务,并提交了法院生效的民事判决书和执行裁定书等。根据生效的民事判决书查明的事实即合同约定,双方应缴的所有税费均由买房人承担;并据此向税务局缴纳了双方应缴的全部税费(包含卖房人的所得税等),税务局向买房人出具了完税证明,住建局将房屋过户至买房人名下。现买房人起诉税务局,请求撤销税务局的征税行为,并将其代卖房人缴纳的个人所得税等税费予以退还。现争议的问题是:1.税务局在本案中的征税行为是否是履行法院生效裁判的行为,不属于法院受理行政诉讼的范国,裁驳;2.买房人的诉讼主体不适格,不具有诉权,裁驳;3.买房人的诉讼主体适格,具有诉权,但根据生效判决所认定的事实,应判决驳回。请予以指点。

  答:买房人向税务局主动代缴卖房人应当缴纳的税负,税务机关收取税费的行为,不属于执行法院判决裁定的行为,不能以此为由裁定不予立案或驳回起诉。符合其他起诉条件,人民法院应当依法受理买房人的起诉,但是,如果代缴代收行为符合双方合同约定约定,且收缴数额程序适用法律等符合法律规定,收缴税款行为合法的,判决驳回原告诉讼请求。

  66、国有企业改制过程中,政府改制方案中如果有市县政府对国企职工安置补偿规定,职工经申请未得到安置补偿的,可以直接起诉政府不履行安置补偿法定职责行为,是否符合安置补偿主体条件,是否具有劳动关系问题,可以在不履行安置补偿法定职责案件中一并审查。

  67、问:书面审理时,原告经电话通知,明确表示不开庭就不来谈话,可否按撤诉处理。

  答:按行政诉讼法规定办,只有经传票传唤无正当理由拒不到庭才或中途退庭才能按撤诉处理。

  68、问:被告强制拆除原告房屋,原告起诉请求:确认强制拆除行为违法,并赔偿100万。诉讼过程中,经法院主持调解,双方达成协议,被告支付65万元补偿款给原告,并由法院出具行政调解书。就确认违法的诉讼请求,是否还需要原告申请撤诉,然后下一个准予撤诉裁定?

  答: 双方达成协议的应当不仅是行政赔偿部分的诉请,也包括对强拆行为违法的认可。如果没有对强拆行为违法的确认,行政赔偿调解缺乏前提条件。所以,只需在调解书中对强拆行为违法性予以明确即可,不用撤回对强拆行为违法的起诉。如果是确认强拆违法案和行政赔偿案是分别立案,行政案件调解的前提是要依法,也应当有确认行政机关强拆行为违法的前提,不能和稀泥。所以,最好是两个案子合并审理,出一份调解书结案,调解书中明确强拆行为违法即可。

  69、问:如果法院判决行政机关重新作出行政行为,但没有判明重新作出的期限,原则上行政机关应该在判决生效后多长时间内作出?我庭现在受理了一宗行政机关是在十几年后(2012年法院判其重作)就违法行为重新作出处罚决定,原告不服提起诉讼。应该怎么处理呢?

  答:法院没有判决重做,行政机关根据判决撤销被诉行政行为的理由,重新作出行政行为,只要与判决撤销的理由不冲突,就不能说重新作出行政行为是违法的。重新作出新政行为应当在判决生效后及时立案,在同类普通行政行为的法定期限作出行政行为。如果行政机关没有及时立案,而是经过若干年后才立案重新作出行政行为,要考虑行政机关重新作出行政行为的动机,审查重新作出的行政行为是否存在打击报复等违背立法目的的情形。

  70、问:房产局协助执行房产过户,按照执行裁定过户的门面面积要计算公摊面积么,还是按门面的套内面积办理过户?

  答: 不动产登记部门协助执行,只能严格按照法院生效判决、裁定和协助执行通知执行。建筑面积通常包括公摊,不是套内面积。如果法院判决裁定错误,应当通过审判监督程序予以纠正。

  71、问:公安作出五日行政拘留行为,经审查三日留置五日拘留,被处罚人被限制人身自由八日,拘留可判断为合法。被处罚人的诉求为:确认某号(指拘字号)具体行政行为违法,赔偿八日的损失。现纠结于,诉讼请求有些模糊,拘字号是指拘留行为,具体行政行为又包括强制措施,八日的赔偿计算既包括留置又包括拘留,而行政强制措施因超期违法,拘留合法,可不可以直接判决强制措施违法?

  答:当事人的诉讼请求不重要,重要的是所诉的行为,从你讲的情况看,当事人实际上是对两个行政行为提起诉讼,一是留置三日的强制措施,二是拘留五日的行政处罚。原告起诉时表述不明确的,应当在诉讼过程中引导其予以明确。

  72、答: 法官要有自己的独立判断力,不要受他人判决的错误影响。行政诉讼法和司法解释都没有关于一个行政诉讼案件中不能审两个或两个以上行政行为的规定,相反行政诉讼法专门规定了合并审理,相互关联的几个被诉行政行为合并一案审理,恰恰有利于纠纷解决。当然,对于毫不相干的两个被诉行政行为提起诉讼,当事人坚持一案起诉,人民法院认为不应当合并审理的,经释明坚持不分别起诉,人民法院可以以起诉不符合其他法定条件为由,裁定不予立案或驳回起诉。

  73、问:1.基层法院在审查行政机关申请强制执行案件中,被执行人就行政机关作出行政决定时的一份证据(房屋拆迁安置方案)向中院提起诉讼,中院已经受理。基层法院是否需要中止审查?行政机关能否自行撤回强制执行申请?2.行政机关若撤回申请后,能否再次申请强制执行,是否需要等到中院诉讼结案后申请强制执行,其申请期限是否可以扣除诉讼期限。3.基层法院中止审查(非诉审查案件中止审查无明确法律规定),是否能够引用行政诉讼司法解释第八十七条,即诉讼过程中,中止诉讼的情形。?

  答:是否中止审理非诉执行案件,要看另一案件的审理结果是否会对本案的审理和裁判造成实质影响。对征收补偿安置方案起诉,可能会对征收补偿决定或协议的合法性产生实质影响,也可能就是当事人无理起诉故意拖延时间。法院应当结合案件的具体情况,对申请执行的被诉行政行为是否存在行政强制法第五十八条规定的明显违法并损害被执行人合法权益的情形。如果不存在明显违法侵权情形,也可以不中止审理,直接作出准予执行的裁定。这是法官的自由裁量权。第二个问题是行政机关撤回申请后,再次申请强制执行是否要等中院另一案件结案。这要看申请撤回申请的理由,如果法院同意撤回的理由就是等待另案处理结果,那就需要等待,除非发生重大情势变更,为了国家利益公共利益需要,可以在另案未终审前再次申请。应当说明的是,如果需要等待另案处理,不赞成撤回申请,应当裁定中止非诉执行案件审理。第三个问题,非诉执行案件中止审理可以适用行政诉讼法全面司法解释第八十七条规定。审理非诉执行案件,除适用行政强制法外,审理程序上完全可以参照适用行政诉讼法的相关规定。

  74、问:我市政府为跨海大桥征地,该项目征用了某村委会中6个村民小组的鱼塘,镇政府将补偿费拨付到村民小组的账户。现6个村民小组过半数以上的村民以村民小组的名义共同起诉镇政府,要求镇政府支付尚欠的各项补偿款。请问:1、6个村民小组能否在一个案件中作为共同原告起诉?2、镇政府在本案中作为被告,还是市政府作为被告?

  答:起诉支付补偿款,不属于必须合并审理的必要共同诉讼,法院可以要求当事人分别就其自身欠付部分提起诉讼,坚持不分别诉讼的,可以起诉不符合其他起诉条件为由裁定不予立案。至于被告资格,法定征收补偿款的发放部门应当是征收管理部门土地管理部门。 除了必要的共同诉讼在外,是否合并审理是法院的自由裁量权。六个集体经济组织都是为了自己的独立的利益提起诉讼,不是承包人起诉,所以还是属于普通的共同诉讼,法院具有裁量权。受理法院可以根据自己的判断做出是否准许合并一案审审理的裁定,上级法院不能对下级法院裁量权范围内的裁定改判。至于被告问题,第一是看法定职权,集体土地征收补偿款的发放主体通常是土地管理部门。如果个案确实是市政府委托镇政府又委托村委会发放,可以以委托的市县政府为被告。

  75、问:被告在答辩状中认为其作出的复函是确权,在庭审中坚持答辩意见同时,又认为其复函仅是对法律、事实的解释而不是确权,请问对被告互相矛盾的意见我们应该怎样认定?

  答: 根据被诉行政行为的具体内容,法官依法独立作出判断,不受被告出尔反尔答辩意见的限制。

   

  十五、对行政诉讼法的理解

  1、行政诉讼法七十四条第一款第二项“但对原告权利不产生实际影响”是指程序违法但处理结果并无不当,未侵犯其实体合法权益的情形。

  2、问:行政机关作出征收房屋决定的行政行为后申请法院强制执行,法院准予强制执行。相对人现在到法院起诉称政府未依法送达吗,其刚刚知道行政行为,提起本诉,要求撤销行政行为。一审法院认为法院在做出准予强制申请时已经对行政行为进行合法性审查,法律没有授予相对人对准予执行的异议权,裁定不予立案,上诉到我院。我们有观点认为法院对行政机关的执行申请的审查,只有在明显无依据有错误情况下才不准予执行,对相对人提出的未依法送达的理由应该审查救济,应该中止准予执行的决定,对本案进行审查?

  答: 应该是作出房屋征收补偿决定后申请法院强制执行吧。非诉执行的条件之一是超过复议和诉讼期限,被征收人何时知道征收补偿决定内容直接关系到起诉期限是否届满,法院应当对此予以审理查明。如果未查明裁定准予强制执行,生效裁定已经确认了超过起诉期限的事实。即便该裁定错误,也只能通过审判监督程序解决。未经审判监督程序纠正非诉执行裁定,人民法院不能受理被征收人对征收补偿决定的起诉,理由是受生效裁定的拘束。

  3、行政处罚与执法过程中的殴打行为,显然不是一个行政行为,遗漏诉讼请求应当发回重审。

  4、问:适用简易程序审理的政府信息公开案件,被告负责人及工作人员均不到庭,仅委托律师到庭,后该案因审限到期未能结转普,原告因对转普有异议,庭审中经多次释明仍拒绝陈述其诉讼请求。请问能否按撤诉处理,撤拆裁定能否载明被告不到庭的情况?

  答:简易程序转为普通程序是法院的职权,当事人必须服从法庭的安排。如果进入普通程序开庭审理,经传票传唤,原告无正当理由拒不到庭的,法院可以视为其自动撤回起诉。对简易程序中被告行政负责人和工作人员不到庭行为不满意,不能成为普通程序中拒不到庭的正当理由。

  5、不能只根据原告诉讼请求作出判决。问:利害关系人起诉请求确认被告为第三人颁房产证行为违法,如果经审查,被告为第三人颁证时欠缺国土证,也就是证据不足,法院能否不受原告起诉限制,撤销该颁证行为?

  答:首先法院对被诉行政行为合法性审查是不受原告诉讼请求和理由限制的,应当判决确认违法还是判决撤销,法官应当依照行政诉讼法规定的法定条件进行判决,而不是根据原告的诉讼请求作出判决。其次,原告起诉行政机关给第三人的颁证行为,如果第三人属于善意取得的,法院只能依照行诉法七十四条第一款第一项撤销会损害公共利益为由,判决确认违法,不能判决撤销。你说的情况不明,请根据法定判决方式依法作出判决,不要根据原告诉讼请求作出判决。

  6、撤诉后再起诉的处理。问:原告起诉县公安局拘留决定及市局复议决定,但因为在庭审中拒绝宣读起诉状、对法官的询问拒绝回答,因而经合议庭评议后按撤回起诉处理,也就是本案没有对原告的诉请作出实质性的处理。现在原告又以同样诉讼请求另案起诉,请问构成重复起诉么?查适用《行政诉讼法》解释第三条:(六)重复起诉的;(七),撤回起诉后无正当理由再行起诉的,原告的起诉不符合第(七)条,但是是否符合第(六)条的重复起诉之情形呢?

  答:被告对作出的行政行为负举证责任,原告庭审不配合,就视为撤诉,是否妥当?有无法律根据?理论探讨可以,审判实践这么做还是值得思考。如果视为撤诉成立,无正当理由再次起诉,属于重复起诉的情形。执行解释只有关于未交诉讼费按撤诉处理后可以在法定期限内再次起诉。另: 民诉法解释第二百四十七条:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

  7、一事不再理原则。问:原告1996年曾被劳教三年,劳教档案在深圳市公安局宝安分局保存。原告已就查询劳教档案问题在深圳罗湖法院诉过深圳市公安局,深圳罗湖法院判决市局配合原告查询其劳教档案,后市局上诉中院维持。该案在罗湖法院进入执行,深圳市公安局宝安分局已按市局要求给原告查阅其劳教档案。现原告又起诉深圳市公安局,要求复印其劳教档案。能否以重复起诉为由驳回原告起诉?

  答:政府信息公开案件的诉讼标的是政府信息。对同一政府信息起诉,法院作出生效判决后,再次提出政府信息公开诉讼的,属于重复起诉。关于查阅、复印政府信息问题,可以在执行程序中解决。

  8、问:原告在起诉期限内,就征拆协议起诉市政府,法院释明被告应为市国土局,但原告拒绝变更。一审裁定驳回起诉,二审裁定维持。现原告又起诉市国土局,但己过起诉期限,原告认为这属于行诉法第四十八条的情形。合议庭也有不同意见,多数意见这属于当事人的不当诉讼行为造成的超期起诉,属于原告“自身原因耽误起诉期限”,应当裁定驳回起诉。是否正确?

  答:尽管因为原告不同意变更被告最终驳回起诉,但毕竟是法院审理判断期间,应当属于非因当事人原因耽误的期限,应当予以扣除。

  9、问:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条关于“不属于起诉人自身的原因被耽误的时间”是指基于地震、洪水等客观因素耽误的期间,或者基于对相关国家机关的信赖,等待其就相关争议事项进行处理的期间。如果当事人提起民事诉讼而没有提起行政诉讼,算不算上述规定里面,当事人基于对国家机关的信赖,等待相关争议事项进行处理的期间?

  答:当事人就同一争议提起民事诉讼,法院受理并终审结果不予受理,告知其应当提起行政诉讼的,法院审理民事案件的期间属于基于对法院受理行为的信赖而耽误的期限,应当予以扣除。

   

  十六、信息公开

  1、问:原告在今年3月分別向市国土局和省国土资源厅提交内容相同的信息公开申请表。市国土局在今年3月根据"谁制作谁公开"原则答复原告应向县国土局申请公开相应信息,省国土资源厅在今年5月以未制作和保存有原告申请公开的材料为由答复原告无法提供其申请的信息。原告在今年6月起诉市国土局答复违法要求公开其在3月申请公开的信息。请问:1、市国土资源局作出的答复是否合法?2、在省国土资源厅和市局作出上述不同答复的情况下本案应如何处理为好?

  答:被诉行政行为是市国土局的答复,围绕该行政行为的合法性进行审查,与省国土厅的答复行为无关。被诉答复行为是否合法,要看申请的信息确实不是其制作的。事实问题自己把握。

  2、问: 区政府对镇政府发文:事业单位退休人员除了社保应发退休金外,凡津贴总额没达到一年2.5万的,必须调整到位。原告认为自己的津贴没有2.5万而申请信息公开,请问该指导意见是否内部管理信息?能否公开?

  答:有关事业单位人员退休津贴文件,不是对在职公务员的福利待遇,不予属于奖惩任免等行为,不应当属于内部管理文件,如果存在,应当公开。

  3、问:2005年,镇政府下属房产公司与32户农户签订了征地补偿协议书。现在,这32户农户提起行政诉讼,称当时没有保留该协议书,请求镇政府公开这32份补偿协议书。而镇政府主张不属于政府信息公开范围。请问,该协议书是否属于政府信息公开的范围?

  答:集体土地征收补偿协议应当属于行政机关制作的文件,但是制作主体应当是市县政府的土地管理部门,镇政府及其下属房产公司通常都是受土地管理部门委托与被征收农户签订征收补偿协议。如果镇政府越权委托下属国有公司与被征收农户签订征收补偿协议,镇政府是协议制作机关,具有政府信息公开义务主体的资格。

  4、问:对于公安机关的办案流程和办案干警的个人信息是否属于信息公开范围?法院是否应予审查?

  答: 公安机关办案流程属于如果制定成规范性文件,对外发生法律效力的,属于应当主动公开的政府信息。如果仅仅是行政机关为方便执行法律而制作的内部工作流程,则不属于政府信息公开范畴的信息。公安人员的个人信息如果涉及个人隐私不属于应当公开的信息。但是,不涉及个人隐私的内容,如,某片区负责治安的警察的姓名,警号等,应当属于政府信息公开范围。

  5、问:原告向县国土局申请政府信息公开,县国土局以涉及国家秘密为由作出答复不予公开。原告向县政府申请复议,县政府作出维持的复议决定。原告向法院起诉,请求撤销复议决定,并请求县国土局公开政府信息。请问:原告没有请求撤销县国土局的答复是否应当进行法律释明,告知原告增加撤销县国土局答复的请求?是否可以直接对复议决定和县国土局应否公开政府信息进行审理并作出判决?

  答:复议维持原行政行为,当事人不起诉共同被告的,法院应当根据行诉法适用解释追加未被起诉机关为共同被告,无需释明或原告同意。信息公开案件,当事人请求公开的,法院经审查认为应当公开的,在撤销不予公开决定和复议决定同时,可以直接判决限期公开。

  6、问:政府信息公开申请行政机关受理之日,能否参照复议法规定以法制部门收到之日视为受理之日;对行政机关而言,是以受理当天还是以受理次日计算十五个工作日为妥?

  答:看政府信息公开条例第二十四条第二款规定,是自收到申请之日起15日内答复。按照法律法规办理,不能想当然。

  7、问:政府信息公开条例第13条说,除条例第9/10/11/12条规定行政机关主动公开的政府信息外,公民可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要申请获取相关政府信息。是不是说,条例第9/10/11/12条规定的应主动公开的信息没有公开的,任何人都可以起诉而不需考虑是否因生产、生活、科研需要?

  答:与被诉行政行为有利害关系是行政诉讼原告资格的法定条件,政府信息公开行政诉讼亦不例外。所谓利害关系,是指被诉行政行为有可能对其合法权益完成损害,如果政府信息与起诉人没有任何关联,包括三需要这样的利害关系都没有,政府告诉或者不告诉其该信息,均不会对其合法权益造成损害,当然没有原告资格。

  8、问:行为人所建设的房屋被认定为违法建筑,城管已作出行政处罚决定书责令限期拆除,并已向行为人送达,其后所涉房屋被区政府组织人员进行拆除,现行为人起诉城管要求公开对其房屋实施强拆的决定书,问题是这一请求是否属于政府信息应公开的内容?

  答:认定违法建筑处罚决定中通常会有限期自行拆除的内容,这部分内容实际上就是行政强制执行决定,一个行政法律文书中,包含两个或两个以上行政行为是常见的现象。如果被处罚人到期不履行,经催告履行仍不自动拆除,即可依法强制拆除。所以,很有可能当事人申请的强制执行决定书,就在处罚决定书中。行政程序结束后,当事人申请公开行政程序中的相关文书材料的,应当属于政府信息公开。

  9、问:一是,信息公开条例主要是保障公民的知情权,条例第9/10/11/12分四个条文讲了政府应主动公开信息的情形。二是,公民认为政府没有主动公开应依法主动公开的信息,而提出申请进而起诉,从条例和司法解释看不出一定要有与被公开的信息有利害关系或者一定要符合三需要。

  答:信息公开诉讼仍然属于行政诉讼,原告资格应当符合行政诉讼法第二十五条规定的具有利害关系条件。而利害关系一定是指有区别于他人的实体上的合法权益可保护。与申请的政府信息不具有任何利害关系,其实就是没有区别于一般人的特殊利益,所以没有原告资格。如果允许与申请的政府信息没有任何利害关系的人通过提出申请就能够获得原告资格,将有可能形成滥诉,目前我国行政诉讼尤其是信息公开滥诉情形已经十分严重,必须依法予以限制,原告资格是一个利器。

  10、只有在申请人有证据证明其与申请的政府信息有利害关系,符合申请人资格条件的情形下,政府信息公开义务机关才有义务按照信息公开条例及国办等规定,提供书面的符合申请人申请的政府信息。对相关信息申请人不具备申请人资格,或者被申请人不属于掌握该信息的义务机关,或者信息资料已经入档应当按照档案法规定查询的等不符合政府信息公开范围的,口头告知申请人即可。口头告知申请人未坚持申请的,视为自动撤回申请,没有必要书面答复。个别申请人坚持申请的,应当书面答复并说明理由。认为只要申请就必须给予书面答复的观点值得反思。

  11、于应当主动公开的政府信息,当事人必须与该政府信息有利害关系才能申请公开,包括申请纠正错误信息。这也是我们主张政府信息公开原告不是只要申请就具有原告资格的原因之一。

  12、关制作或保存的政府信息,最终都应当作为档案材料提交档案局存档。档案局根据事项的重要程度有保留期限。具体要求请查档案法等相关法律规定。

   

  十七、关于合并审理

  1、问:我院最近受理两起告国土局不动产登记案件,两案的诉讼请求事实理由均一么一样都是请求撤销同一个登记证,只不过原告不一样,一案的原告与另案第三人身份互换,是该不动产登记的共有人,合议庭两种意见第一种总有一案认定为重复诉讼,对重复诉讼案驳回起诉。另一种意见应当并案审理应撤销一个案号,程序怎样进行不知如何操作,做原告工作撤诉一个,两原告又都不同意,审理程序如何进行请指教

  答: 同一被诉行政行为,属于必要的共同诉讼,只能立一案,两人为共同原告,共同原告的利益也不一定非要一致,对立并不违法。 合并审理后,可以将其中一个案号销号就可以了吧。这不是法律问题,应该是技术问题。

  2、问:事实行为是不是可诉?按照最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第二十八条,当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的,人民法院应当分别立案。案件发回重审后,应当分别立案,再进行审理吗?

  答:事实行为也是行政行为,对事实行为造成损害可以在请求确认事实行为违法时一并请求行政赔偿。可以分别立案,合并审理立一个案号也不违法。

  3、必要的共同诉讼,只能够合并一案审理。问:多位被征收人同时起诉同一征收决定,是分别立案还是以多位被征收人为共同原告立一案?如果只需立一案,在已经分别立多案的情况下又该如何处理?

  答:多人对同一被诉行政行为起诉,是必要的共同诉讼,只能够合并一案审理,后起诉的人加入到先起诉的人案件中作共同原告即可,不得一人立一案,分别立案合并审理,又分别判决。如果已经立多案,应当依法撤销后立的案件,合并到第一个案件审理。

  4、问:怎么撤销后立的案啊?以裁定方式?

  答:也只能是裁定,不应单独立案,应当合并审理,以

  此为由撤销案件。能自动撤回起诉主动参加另一诉讼当然更好。必要的共同诉讼,分别立案不符合法定立案条件,裁定不予立案,已经立案的,裁定驳回起诉。

  5、两个相互关联的被诉行政行为可以一并审理。问:原告在一个行政案件案中,起诉请求撤销被告作出的两个不同的行政行为,一审认为这两个行政行为均对原告不产生实际影响,没有利害关系为由,裁定驳回原告起诉。二审审查后认为,原告对两个行政行为均有诉权,具备原告诉讼主体资格。试问二审是以原告诉请不明确,不符合立案条件,应驳回起诉为由,维持一审裁定正确,还是以一审法院对两个不同行政行为作为一个案件立案,程序违法,裁定发回重审正确。

  答: 两个相互关联的被诉行政行为,一审可以合并一案立案,这是一审法院的裁量权,二审不应当干预,不存在程序违法问题。至于二审认为起诉符合法定条件应当受理的,应当依法裁定撤销一审裁定,指令一审继续审理。

  6、问:有一个二审案件,主要存在两个问题:一是被告主体不适格,一审审理时发现后,让原告追加了适格的被告,对不适格的被告没有作出任何处理。二是原告诉求不明确。本案是一个追缴人防工程易地建设费的案件。原告请求撤销被告补办人防工程审批手续和追缴人防工程建设费的行为。二审经释明,原告明确其诉求是:撤销被告一系列行为包括1、补办人防工程审批手续的通知,该通知对其权利义务不产生影响;2、追缴人防工程易地建设费的通知,该通知对其权利义务产生实质影响;3、催告书;4、行政强制执行决定书。合议庭认为本案对原告产生影响的只有追缴人防工程易地建设费的通知和强制执行决定书,但本案原告的诉求不明确具体,一审法院没有释明。二审在处理时出现分歧,一种是认为一审没有释明原告明确诉求,再加被告主体存在问题,发回重审。一种意见是追缴人防工程易地建设费的通知实质是一个行政决定,依据的是人防法等相关法律法规,而强制决定是依据强制法作出的,两个行为是完全不同的行政行为,应该整案驳回起诉,并向原告释明应重新分开起诉或者单独起诉其中的某一个行为,这样就避免了发回后再释明浪费时间。想问追缴人防工程易地建设费的通知和行政强制执行行为能不能在一个案件中同时审理?本案发回好还是驳回起诉好?

  答:合并审理关联案件是一审的自由裁量权,二审不宜以不宜合并审理为由撤销一审。对一审已经合并审理的,二审法院应当对原告起诉的每一个诉讼请求分别分析判断,可以一并作出裁判,也可以先行作出部分裁定。 、问:人社局对某单位死亡的劳动者不予认定工伤,某单位是工伤申请人,单位和死者近亲属均不服,都作为原告起诉,这种情况是否都能列为原告呢?还是应当单位列为原告,近亲属列为第三人更合适?

  7

  答: 起诉人符合原告法定条件的,都是原告,应当列为共同原告,且共同原告有可能利益关系不一致。只有利害关系人不起诉时才可以列为第三人。

   

  十八、关于非诉审查

  1、生效裁定错误都可以再审。但是,应当注意判断实体是否有问题。如果实体处理没有问题,非诉执行审判程序违法未对原告实体合法权益造成不利影响,不影响裁判公正性的,可以不再审,也不再受理其对征收补偿决定的起诉。但应当指出非诉执行裁定存在的问题。

  2、问: 因为无从判断行政机关的送达是否违法,所以现在只能是二审驳回上诉,同意不予立案,另外引导当事人对准予强制执行的裁定申请再审,是这样吗?

  答:  先不要引导,先弄清实体上有没有问题再说,否则把当事人的情绪挑起来再想息诉就困难了。

  3、非诉审查的法律适用。问:非诉行政执行案件的审查期限是否还是30天?执行解释93条是否还适用?行政强制法第57条、58条在非诉行政执行案件中如何适用?

  答:受理非诉执行后不存在行政强制法第五十八条规定的可能不予强制执行情形的,7日内裁定准予执行。可能适用第五十八条规定裁定不予执行的,30日内作出裁定。非诉执行问题执行强制法上述规定。只要是行为的强制执行,都可以参照国有土地上房屋征收非诉执行司法解释规定,实行裁执分离,法院裁定准予执行,由行政机关组织实施。由于非诉执行申请人不是政府,是否一律裁定政府组织实施值得考虑。我想裁定由申请人负责组织实施也没有问题,一律由政府组织实施,裁定准予主体难以确定。

  4、劳动监察部门对劳动争议纠纷有行政裁决权。根据劳动法九十一条规定,法律赋予劳动监察部门对劳动争议民事纠纷的行政裁决权,符合非诉执行条件的,可以申请非诉执行。

  5、问:一个非诉执行的问题。对税务机关作出的税务行政处理决定是否可以向人民法院申请强制执行?根据《税收征收管理法》第三十七条、第三十八条、第四十条规定了税务机关的强制执行权,同时第四十一条也明确了“…采取税收保全措施、强制执行措施的权力,不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。”该法第八十八条规定了对税务处罚的行政决定可申请法院强制执行。因此我们认为对税务处理的行政决定不能申请法院执行,但税务机关提供了2016年7月四川米县法院的案例,该法院受理了税务机关申请法院强制执行欠缴税费的案件,税务机关以此要求法院受理这类案件。请问,我们的前述理解是否正确?有无法院受理欠税行政处理案件的例外情形?

  答:严格按照行政强制法规定办理,法律授权税务机关自行强制执行的,申请法院强制执行,法院不予受理。法律未授予税务机关自行强制执行的,税务机关只能申请法院强制执行,如税务罚款处罚决定。当然,对于已经扣押违法物品,可以通过拍卖扣押物品抵扣罚款的,行政强制法授予所有享有扣押权的行政机关具有相应强制执行权力,不得申请法院强制执行。

  6、问:对于国土申请强制拆除违法占用集体土地的建筑物是否属于法院受案范围?一种意见认为行政强制法第44条规定了对违法建筑的拆除属于行政部门的职权,即国土具有强拆职权。强制法出台前,国土申请强拆违法建筑主要依据为土地管理法83条,根据立法法新法优于旧法规定,国土部门在行政强制法施行之后已具有强拆职权,不能选择向法院申请执行。另一意见认为应按土地管理法规定受理,应否立案?

  答:国土部门依法不享有自行强制执行的权力,申请法院强制执行,法院应当依法受理。行政强制法第四十四条没有授予土地部门自行强制执行的权力。只是限制申请执行的时间,必须是等起诉期限届满后。

  7、问:国土局申请强制执行其作出的没收房屋决定,由于过了申请期限,被法院裁定不准予执行。之后,其又就原查明的事实重新作出同样的处罚决定,法院应否再次受理并准予执行?是否违反一事不再罚的规定?

  答:超过申请执行期限被法院裁定不予受理执行申请,行政行为实际上失去法律效力。在此情形下行政机关重新做出行政行为不违反一事不再罚原则。符合法定条件行政机关再次申请强制执行的,人民法院应当受理。

  追问:觉得法院已经作出了发生法律效力的不准予执行裁定,该裁定未经法定程序撤销,而国土局原来作出的没收房屋的行政行为也没有自行撤销。该违法占用土地的行为仍然存在,也受法院生效裁定(不准予执行)约束,且该没收房屋的行政行为也不存在程序违法而保存效力的情形,而是因为国土局逾期向法院申请强制执行而不准予执行。而国土局又重新就原来占用土地建房的违法行为再次作出没收房屋的决定是否属于对同一违法行为作出了两次处罚?如果第二次符合法律规定,法院又裁定准予执行,那么对法院第一次作出不准予执行是否矛盾?

  答: 重新做出的决定是新的行政行为,与法院就前一决定作出的裁定没有关系。且法院就超期申请执行前一决定,应当作出不予受理或驳回申请的裁定,不应当作出不予执行的裁定。如果错了,现在也没有纠的必要了。正确理解就是。

  8、 非诉执行案件7日内决定,要送达被执行人并听取意见确实有困难,也容易造成转移资产逃避执行,所以,法律上并未规定通知被执行人听取意见的程序要求。但是,经审查发现存在未送达疑问或其他需要通过询问才能确认相关事实情形的,强制法已经规定法院审查期限为30日。所以,7天还是30日,实际上是法院的自由裁量权。

  9、问:根据行政强制法第五十三条当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。如行政机关因公务耽误,超过三个月(超过一个月)向法院申请强制执行,法院是主动根据该法条审查还是需要由被申请执行人来抗辩呢?

  答:法定受理条件,当然主动审查,超过申请期限提出申请,且无正当理由的,裁定不予受理其非诉执行申请。当然,对是否有正当理由应当合理从宽考量。

  10、问:行政机关超出法定期限申请强制执行的,立案庭已经受理的,应该怎么处理?适用哪个法条合适?

  答:对已经受理的非诉执行案件,发现不符合法定受理条件的,可以参照诉讼案件的规定,裁定驳回非诉执行申请。

  11、问:行政机关申请强制执行行政协议(征地拆迁协议),受3个月申请强制执行期限的限制吗?

   答:行政协议行为属于行政行为,相对人在协议约定的期间未履行协议约定的义务,同时对行政机关签订协议行为又不起诉的,行政机关没有强制执行权的,应当按照行政强制法第五十三条的规定自起诉期限届满之日起三个月内提出非诉执行申请。协议中对履行义务的内容和期限约定明确的,约定内容就是执行依据,无需另行再次作出限期履行的决定。当然,要按照强制法规定先行催告履行。

  12、 综合执法局根据集中行使处罚权、强制权规定,行使土地管理法赋予土地管理部门的对违法建筑的处置权力,根据土地管理法规定,土地管理部门不享有强制执行权,综合执法局当然也同样不能享有该项职权。

  13、 行为的执行都可以实行裁执分离制度,准予执行裁定主文后可以添加由政府组织实施内容。但事先必须与政府沟通到位,政府同意组织实施。否则裁定会落空。

  14、问:对于国土资源局责令限期拆除的行政处罚决定,申请法院强制执行,法院裁定准予执行,对于实施主体各地法院表述不一:有的不写实施主体,有的写由县(区)人民政府,或乡镇人民政府,或违法行为地人民政府,或县国土资源局组织实施。

  答:参照国有土地上房屋征收非诉执行司法解释,准许执行,由作为申请人的市县政府组织实施。土地管理部门为非诉执行申请人时,裁定由政府组织实施,实施主体与裁定主体不相符,裁定效力易遭质疑。我建议还是责令申请人土地管理部门依法组织实施。具体实施过程中,土地管理部门可以去找市县政府、基层组织等相关部门共同参与,分工协作,完成强制清除行为。

  15、问:根据广西壮族自治区地方税务稽查管理体制改革批复,设立广西壮族自治区地方税务局钦州稽查局,负责北海市、钦州市、防城港市区区域和广西钦州保税港区地方税务局管户的地方税务稽查工作。广西壮族自治区地方税务局钦州稽查局(所在地:钦州市)作出的税务行政处罚决定,被处罚人住所地在北海市。请问其申请执行税务处罚决定时,应由哪个地方法院管辖?

  答:强制法规定,非诉执行是由申请人行政机关所在地的有管辖权的法院管辖。通常是基层法院管辖。

  16、问:关于民政作出的整改通知可以申请非诉执行吗?

  答:民政部门没有强制执行权,申请法院强制执行符合法定条件的法院应当受理,但是可以参照国有土地上房屋征收非诉执行司法解释规定,实行裁执分离,裁定由民政部门在所属政府统一协调下组织实施。

  17、问:中华人民共和国最高人民法院通 知 书(2013)行监字第116号陆绍云:你因靖江市建设局申请非诉行政强制执行一案,不服江苏省高级人民法院(2011)苏行监字第418号驳回再审申请通知书,向本院申诉。经审查认为:根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定精神,人民法院针对行政机关提出的非诉强制执行申请作出的裁定,不适用于只针对诉讼案件作出裁判的再审审理程序,你的权益主张宜通过其他途径向有关部门提出。故你的申诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款的规定,决定不对该案提起再审。二〇一三年二月二十七日

  请问:这份案例中,最高院认为非诉强制执行案件不属于再审程序审查的范围,那么当事人应通过什么方式救济?法院又如何处理?

  答:非诉执行裁定也属于法院生效裁判,本院院长或上级法院发现确有错误的,有权依法再审。本院院长发现、上级法院发现再审途径,不同于当事人的申请再审权。

  18、《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第二款规定,行政处罚的执行,税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。

  行政强制法第五十三条规定,没有强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。根据税收征管法第四十条和八十八条规定,对税收及其处罚决定税务部门都有强制执行权。尽管税收征管法八十八条规定可以自行强制执行也可以申请法院强制执行,由于强制法的规定是没有强制执行权的才可以申请法院强制执行,如果没有特殊原因和正当理由,税务机关申请法院强制执行的,人民法院一般不应当受理。

  19、答:对申请强制执行的期限确实要作从宽理解,有正当事由耽误的期限均可以扣除,以避免行政机关作出的合法有效行政行为因超过申请期限而失去强制执行力。重新做出行政行为,只能降低行政效率,并不会对当事人合法权益救济带来任何好处,不到万不得已,不可鼓励。

  20、问:如果当事人没有在法定起诉期限内起诉行政行为,就已丧失诉权,即不再具有申请人民法院对行政行为进行司法审查的权力。如果允许当事人对人民法院准予强制执行的非诉审查裁定申请再审,是否会导致行政诉讼设置起诉期限的目的落空,导致当事人可以不遵守起诉期限的规定,反正还有事后救济(尽管可能只是一次)机会?

  答:法律没有命令禁止的,行政诉讼包括非诉执行,应当向原告方倾斜,这是我的理念。我认为也是行政诉讼制度的应有之义。而且,根据行政诉讼法九十条规定,确实得不出排除非诉执行裁定不能申请再审的结论。不允许强制执行给申请执行的行政机关复议,准予强制执行给予被执行人申请再审的权利,也算是达到了一个权利分配的平衡。

  21、问:行政非诉审查案件中的被执行人能否对人民法院作出的准予强制执行裁定申请再审?

  答:行政诉讼法第九十条规定,当事人对生效判决裁定认为确有错误的有权向上一级法院申请再审。非诉执行裁定属于生效裁定,当然符合申请再审的法定条件。不宜对法律赋予当事人的权利作出限定。

  22、问:国土部门申请法院强制执行进行违法占地建设的违法建筑,是如何处理的。是裁执分离,是不驳回,还是准予执行?

  答: 国土部门依照土地管理法对违法建筑物构筑物作出的处理决定,行政机关不享有强制执行权,应当依法申请法院强制执行。只有规划部门依照城乡规划法规定对违法建筑物构筑物作出的处理,才属于由政府责成相关部门自行强制实施,不能申请法院强制执行的情形。

  23、问:征收办与被征收户签订了补充协议书后,被征收户拒接按照补偿协议的约定履行腾房让地的义务。请问:1.区征收办是否可以按照行政非诉执行程序向法院申请执行?2.如果可以申请行政非诉执行,被征收户有无六个月的起诉期限(补偿协议约定的腾房让地之日起计算)?3.以后补偿协议的签订,是否需要告知被征收户的起诉期限?

  答: 申请非诉执行的条件就是起诉期限届满90天内申请,只有起诉期限届满后被征收人不起诉,申请非诉执行才符合法定条件。如果法定起诉期限内被征收人对签订协议行为提起诉讼,只有在终审判决生效后,行政机关才能申请法院执行生效判决。

  24、问:政府针对个人做出了一个征收国有土地上房屋的决定,后政府向法院申请根据该份决定执行,法院据此作出了一份非诉执行裁定书,现当事人诉请该征收决定违法,是否可诉?其该诉请是否受该份非诉执行裁定书的拘束?

  答:国有土地上房屋征收决定不可能申请法院强制执行,应当是征收补偿决定生效后申请法院强制执行,法院裁定准许执行。法院裁定准许执行的前提是对补偿决定已经超过法定起诉期限。既然对补偿决定超过起诉期限未起诉,根据物权法第28条规定,被征收人已经丧失对被征收土地房屋的所有权,此时,其与房屋征收决定没有利害关系,不具有原告资格。当然,如果非诉执行裁定错误,起诉期限未满法院即受理行政机关的非诉执行申请。当事人起诉时未超过法定起诉期限的,则应当先行通过审判监督程序撤销准许执行裁定,而后受理当事人的起诉。非诉执行的条件要适用行政强制法规定,执行行诉法解释部分内容与强制法不一致,已经不能适用。非诉执行裁定的审查标准,不同于行政诉讼的审理判断标准。不存在非诉执行审查可以替代合法性审查问题,符合法定诉讼案件受理条件,就应当依法纠错后受理诉讼案件。

  25、 我认为还是应当组成合议庭审查作裁定,独任审判只有在符合简易程序适用条件的情况下可以采用。供参考。

   

  十九、关于案由

  问:能否对行政案件的案由名称进一步规范(民商事案件案由名称相对规范些),方便以后搜索分析利用。

  答:行政诉讼案有规定已经有规定,通常阐述为原告诉被告某某行政行为一案。全面阐述是行政管理范围加行政行为。实践中,为裁判文书表达的通畅,避免与被告单位名称的重复,可以直接表述为诉某某被诉行政行为即可。被诉行政行为能够归类的归类,不能归类的直接将被诉行政行为名称简化后阐述亦可。近日行政诉讼案由规定正在修改,目前稿子仍然坚持了行政管理领域加行政行为的写法。

   

  二十、关于证据

  1、问:一审中被告未在举证期限内举证,二审将本案发回重审后,原审法院再次按一审程序审理,被告可否再在举证期限内举证?个人理解是不可以,否则就规避了法律规定,也违背了立法目的。诚如旧刑诉法规定上诉不加刑,但二审通过将案件发回重审而让一审加刑;新刑诉法为此特别规定案件发回重审后也不得加重对被告人的处罚。行政诉讼法好像没有此方面的详细规定。

  答:查明事实是根本。行政案件涉及公共利益和国家利益,主要事实不清证据不足,二审可以发回重审。发回重审后,继续不准许被告举证,事实如何能查清楚,所以,发回重审后,必须给被告重新举证的权利。另外,一审仅仅以被告在法定或指定期限内未举证便撤销被诉行政行为不妥,根据行政诉讼证据规定第22条,涉及公共利益国家利益的法院应当依职权调取证据,或者法官可以根据第三人提供的证据,查明案件事实。如果仅仅是行政机关违反诉讼程序不履行举证义务,被诉行政行为未对原告实体合法权益造成不利影响的,视为没有证据,结果也应当是判决确认被诉行政行为违法保留效力,而不是撤销。

  2、问:本案原告是刑事附带民事诉讼的原告,刑事案件的被告(本案第三人)已被本院判决拘役五个月。后公安机关对原告作出行政拘留七日及罚款二百元的行政处罚。据此,原告向本院提起行政诉讼,请求法院判决撤销被告作出的行政处罚决定书。被告在举证期限内未提供证据,而是在开庭当天才提供,可否视为被告作出行政处罚决定没有响应的证据?

  答:不行。证据规定第一条,无正当理由逾期提供视为没有证据。第二十二条规定,涉及国家利益、公共利益的,法院应当主动调查取证。所以,不是只要逾期举证就视为无证据撤销。行政机关不履行诉讼程序的法律后果,只有在实体上确实没有证据或者需要证据不足的情况下才能够判决予以撤销。如果尽管逾期举证,但逾期举证有正当理由的,或者经过法院调取证据证明行政机关认定的事实客观存在的,均不宜以视为没有证据为由简单撤销被诉行政行为。因为撤销后一方面行政机关仍然可以继续再作,只是浪费司法和行政资源,造成当事人累诉,并难以服判息诉;另一方面行政行为几乎都会涉及国家利益或公共利益,撤销当事人应当受到处理的行政决定,将有损国家和公共利益。

  被告举证期限

  3、问:一审法院在庭审后再次送达举证通知书给被告,要求其补充证据,是否属于程序严重违法?可否发回重审?

  答:看证据规定二十二条,符合条件的不违法,反而应当鼓励,以查明案件事实。有关行政机关包括被告。

  注:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条:根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

  4、问:《生猪屠宰管理规定》第24条规定“……未经定点从事生猪屠宰活动的,由畜牧主管部门取缔,没收生猪,生猪产品……,并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款,货值金额难以确定的,对个人并处5000元以上,1万元以下的罚款”。本案中,上诉人违反上述规定,畜牧主管部门对其行政处罚:1、取缔生猪屠宰点;2、没收生猪1头,生猪产品;3、罚款207156元。但畜牧局在行政复议、一审中提交中据以认定货值的价值认定书未加盖认证中心的公章,也未有任何说明,一审驳回原告的诉讼请求,在二审期间畜牧局提交了认证中心出具的说明,“经其认真比对,未盖章的与原件一致……”合议庭有三种意见:一种意见认为,据以作出行政处罚第3项中的罚款的依据是的货值,而认定货值的价格认证书未加盖公章,不能作为鉴定意见采信,因此,该行政处罚主要证据不足,建议撤销行政处罚;另一种意见认为,作为认定货值的价值认证书未加盖公章,不能作为认定货值的依据,因此,上诉人的违法屠宰货值就是24条规定的“货值难以确定的,……该行政处罚明显不当,考虑到如撤销可能带来的行政程序空转,为平衡双方当事人的利益,建议直接变更行政处罚第3项中的罚款207156元为5000到10000元之间,第三种意见是认为价格认定书虽未加盖公章,但在二审提交了认证中心的情况说明,经核实与加盖公章的一致,该行为只是畜牧局工作的程序瑕疵,另从食品安全的角度出发,非法屠宰的行为应当重点打击,建议维持。请教:哪种意见更为妥当?

  答:你说的问题实际是证据的审核与采信问题,对于瑕疵证据,并非一律排除其证明效力。法官应当结合其他证据,采取综合认证方式对待证事实作出判断,而不是纠结于个别证据的瑕疵不能作出判断。

  5、问:原告李某(十四岁,初中在校学生)起诉要求被告县公安局赔偿因被告在执法过程中将原告打伤所花医疗费,伤残补助金。被告举证时提供了原告的伤是在执法场所以外自己摔伤的证据。对被告提交的证据,合议庭一种观点认为,该证据不能直接证明被告执法行为合法,被告应当继续供其执法行为合法的证据,否则原告的伤应认定是被告所为。另一种观点认为被告的证据间接证明被告的行政行为合法,被告已证实是原告自己摔伤。就此行政赔偿案件中原告的身体受到伤害是实,举证责任的应当如何理解。请赐教。谢谢!

  答:有关损害事实与损害结果之间因果联系的举证责任应当是可能侵权的行政机关,不是原告。

  6、53年土地证经过合作化人民公社以后,已经没有法律效力,当事人不再享有土地证上的任何权利,以此为由请求撤销第三人的土地证,没有原告资格。但是,如果是土地权属纠纷行政裁决案件,1953年的土地证可以作为其1950年代享有土地所有权长期使用土地的证据。

   7、瑕疵证据并非没有证明效力,仅仅是证明效力降低而已。证据是服务于待证事实的,待证事实需要综合分析认定证据,并结合常识、生活经验,符合逻辑和自然规律,才能得出结论,不能简单将待证事实的认定建立在某一证据证明效力的基础之上。行政诉讼证据审查认定,要特别注意行政诉讼证据规定第五十四条规定的运用。

  8、 证据采信与事实认定是法官的职权。有效医疗报销凭证不仅包括发票,也应当包括在发票遗失情况下医院出具能够证明实际支出资料费用的证明材料。

  9、重审,重审案件就是一件新的案件,行政机关当然享有重新举证的权利。

   

  二十一、关于管辖

  1、上访人员违法行为的管辖问题不要争论,行政处罚法规定第二十条规定的违法行为发生地包括违法行为的准备地、实施地和结果地。为减轻上访违法行为实施地的办案压力,将上访人户籍所在地上访原因的发生地作为违法行为准备地,赋予其管辖权是十分必要的,对此不争论。至于违法行为的定性请根据案件事实和法律规定对照确定。

  2、关于级别管辖。问:二审发现一审遗漏必须参加诉讼的被告,按规定,应发回重审。但由于追加了被告,按照行政诉讼法的管辖规定,应当由中院作为一审,原来的一审法院则对于本案没有管辖权了。这案应如何处理?

  答:同一行政行为,法院已经作出一审判决的,其他未参加诉讼的利害关系人受该判决结果的拘束,无权再行提起行政诉讼。 遗漏被告发回重审不得违反级别管辖规定。尚未未发回重审的,应当由上级法院裁定撤销一审判决,决定自己审理;已经发回重审的,下级法院应当向上一级法院报告,由上一级决定自己审理。

  3、违反级别管辖不一定进入再审程序。问:原告起诉县政府解除或确认行政协议违法,基层法院受理后,双方均不提出级别管辖异议(中院管辖)的,基层法院协调处理,制作行政调解书结案,一方提出申诉,能否认定违反级别管辖?

  答:违反级别管辖规定属于诉讼程序违法。根据行诉法第九十一条第五项规定,诉讼程序违法只有在可能影响公正审判时才可以再审,如果调解结果不违反法律法规规章和其他规范性文件以及补偿方案的规定,补偿内容公平合理,可以对调解书不再审。

  4、在判断是否适用不动产专属管辖时,要用适用解释第九条规定,只有引起物权变动的行政行为,才由不动产所在地法院管辖。

  5、开发区管委会行使的是市县级以上人民政府的职权,均属于中级人民法院管辖的案件。

  6、根据行政诉讼法第十八条第二款规定,只有经最高人民法院批准,才能批量变更法定管辖权。第二十三条规定上级法院指定管辖限于个案的指定。因此,从法律角度高院无权把非诉执行案件统一指定其他法定管辖。

  7、下级法院将案件移交上级法院管辖,是否由上级法院受理,是上级法院的裁量权。上级法院可以决定自己受理,也可以决定由移交的法院受理,还可以指定其他法定管辖。

  司法解释中立案后的表述说明,已经受理,管辖权不再受当事人追加被告的影响。这里的管辖当然包括级别管辖,而且主要是指级别管辖。 基层法院管辖的案件,上级法院认为需要自己管辖的,有权决定自己管辖。

  8、 看行政诉讼法第二十四条第二款规定,对于下级法院提请上级法院管辖的案件,由上级法院决定。上级法院可以决定提级自己审理,也可以指令辖区其他法院交叉管辖,当然也可以指令原审法院继续审理。

  9、中院已经立案的案件发现管辖不当,指令下级法院交叉管辖或报送法院审理,也不存在法律障碍。

  10、问:原告因拆迁补偿安置不到位起诉县国土局,但为将案件提级至中院审理的目的,又将县政府列为共同被告。经审理研究认为县政府不是适格被告,但怎么处理?下个驳回对县政府的起诉的裁定书,再下个移送县法院审理的裁定书?

  答: 首先,安置补偿协议的履行主体是征收管理部门,征收安置补偿决定的义务主体是决定征收的市县政府,弄清被诉行政行为是第一要务。其次,如果确实存在原告为提高审级将不符合被告资格的市县政府列为被告向中级法院起诉的情形,经释明起诉人不同意变更被告也不同意向基层法院起诉的,中院可以以被告不适格和不属于受诉法院管辖为由,裁定不予立案或驳回起诉。

  11、问:某村民小组与某村委会争一块林地权属,某村民小组经口头和书面向县政府申请解决,但县政府一直不予答复和处理。现某村民小组向县法院起诉,要求判决县政府依法履行职责,确认该块林地为原告所有。请问,1.该案县法院是否有管辖权?2.《行政诉讼法》笫二十条因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。对该条的理解,觉得不好把握,是否案件中只要涉及(即使状告行政不作为)土地、山林、房屋等不动产的,不动产所在地县级法院都可行使管辖权?

   答:政府不履行林地确权法定职责行为,属于可诉的行政行为。不履行法定职责案件不直接涉及不动产,不适用不动产专属管辖规定。

  12、问:同一建筑物,当事人对市规划局的限拆决定书在一个法院提起行政诉讼,同时又对区里相关部门的强拆决定书在另一个法院提起行政诉讼,审区级强拆决定书的行政诉讼案件是否要中止,待市规划局的限拆决定书案件生效后再判?

  答:同一建筑不同部门分别作出限期拆除决定和强制拆除决定,都是涉及不动产的案件,应当由不动产所在地的人民法院专属管辖,不应当分成两个法院审理。应当由不动产所在地法院合并审理。

  13、问:甲市报刊发行公司(住所地甲市A区)员工乙在甲市B县(乙的居住地)投递报刊的路上发生交通事故死亡。乙的儿子丙向B县人力资源局申请工伤认定,B县人力资源局作出工伤认定决定。甲市报刊发行公司向法院起诉,否认与乙存在劳动关系,认为其经营住所地位于A区,B县人力资源局受理并作出工伤认定决定超越其职权范围,请求撤销该认定决定。请问:对于工伤保险条例第五条第二款:“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的保险工作”应当如何理解? B县人力资源局是否均有权受理本案工伤认定申请?

  答:条例第十七条 向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。应当由统筹负责死者社会保障管理机关所在地的法院管辖。

   

  二十二、关于强制执行

  1、 关于判决行政机关限期履行法定职责后,行政机关仍不履行,通过各种渠道解决问题,我个人认为应当通过申请法院强制执行的渠道解决,再次起诉不作为行为,往往会形成循环诉讼,无助于问题的解决。行政机关不履行生效裁判义务的,行政诉讼法规定了公告、罚款、追责等多种措施。我不同意对不履行法院判决义务可以另行起诉的观点。如果因为原告自己的原因超过法定期限未申请强制执行,则属于当事人自己放弃权利。

  2、确认违法判决可以强制执行。问: 确认违法判决生效后,行政机关申请强制执行的依据?当事人申请赔偿不予支持的依据?

  答:认真看行诉法七十四条第一款,“确认违法,但不撤销行政行为”,什么意思?就是保留其执行效力不予撤销。这就是依据。确认违法不赔偿,国家赔偿法规定的违法行为造成合法权益损害才赔偿,七十四条第二款确认违法的条件就是对原告权利不产生实际影响,也就是说合法权益没有受到侵害,不符合国家赔偿法定条件,所以不赔。法官要学会动脑筋思考,不能什么事都要法律给你写的明明白白才行,如果那样法官职业就快要中,消失了,智能化完全可以替代你。

  3、强制执行与申请强制执行。问:国土局作出拆除违法建筑物决定书生效后,向法院提出非诉行政执行申请,法院是否可以按照《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》作出不予受理裁定。

  答:不行,国土局依照土地管理法作出的限期腾退土地拆除地上建筑物构筑物决定,法律未授予其强制执行权,只能申请法院强制执行。与批复所讲规划部门依据城乡规划法作出的限期拆违不同,规划部门依据城乡规划法具有自行强制执行权。

  4、关于违法建筑强拆的案件,1.行政机关做出《责令拆除通知书》是不是属于行政强制措施?2.当事人在限期內没拆除,行政机关进行强制拆除是不是属于行政强制执行?3.按照上次培训精神,对于行政机关1和2两个行为是不能同案审理?

  答: 前面专门讨论过这个问题。对正在建设中的违法建筑行为作出责令拆除决定的,法律性质上是行政强制措施,无需按照强制执行的程序,催告履行、起诉期限届满后才能由政府责令有关部门强制执行。只有对已经建成的违法建筑作出拆除决限期拆除后的执行行为,才属于行政强制执行行为,须按照行政强制法第四十四条规定待起诉期限届满后,责令有关部门强制拆除。行政强制执行中发布催告履行通知仅仅是强制执行行为中的一个过程行为,并非独立的行政行为。如果再说清楚点,那就是,对正在建设中的违法建筑,规划部门作出的责令限期拆除行为,属于行政强制措施,作出后市县政府有权依照城乡规划法第六十八条规定责令有关部门及时强制拆除;对已经建成的违法建筑,规划部门作出的责令拆除决定,属于行政处罚。当事人不履行的,市县政府依照城乡规划法第六十八条责令有关部门强制拆除的,属于行政处罚决定的强制执行,必须按照强制法第四十四条规定,在当事人起诉期限届满后才能责令有关部门强制执行。

  5、问:修改后的行诉法95条对公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的,行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行,或者由行政机关依法强制执行。该条没有明确申请强制执行的期限。第101条规定,人民法院审理行政案件 关于期间、送达……执行等,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。那是否应适用两年的申请期限,而不适用执行行诉法解释第八十四条规定的个人为1年,行政机关、法人和组织180日的申请期限?

  答: 根据最高法院行政诉讼撤诉规定,二审中,被告改变被诉行政行为,原告申请撤回起诉的,通常是参照一审中被告改变被诉行政行为,准予原告撤诉,被诉行政行为和一审判决均不在执行,不是撤销一审判决。在行政诉讼司法解释有规定的情况下,不应当适用民事诉讼法及其司法解释。另外,在行政诉讼法规定所有自由裁量行政行为均可以调解的情况下,尽可能不要通过裁定准予撤诉方式结案,应当通过制作调解书方式结案,实质化解行政争议。

  注:江必新主编的《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》P658:七、关于执行P659执行行诉法解释第八十四条规定的个人为1年,行政机关、法人和组织180日,而民诉法第二百三十九条则规定“申请执行的期间为二年”。据此,行政诉讼中申请执行生效的裁决、裁定、调解书的申请执行期限适用民事诉讼法二年的规定。但在一巡辖区我们适用执行行诉法解释第八十四条规定。

  6、问:根据行政强制法的规定,没有强制执行权的行政机关在向法院申请强制执行其行政决定前要履行催告程序。但有些行政机关对法律规定的履行催告程序的时间存在误解,在三个月的申请强制执行期限内才履行催告程序,但往往因行政相对人下落不明而需要公告送达催告书。催告书公告的两个月期限能否从三个月的申请执行期限中予以扣除?不允许扣除的话,公告期满后通常都已经过了三个月的申请执行期限。如果允许扣除的话,法律依据是什么?

  答:催告履行不同于强制执行行政决定,只是一个对当事人权利义务不产生实际影响的程序行为,无需再公告。强制法38条规定适用于行政机关自行强制执行,不适用申请法院强制执行。当然,如果行政机关公告了,可以视为有正当理由耽误的期间,可以扣除。

  7、法院判决驳回原告诉讼请求,实质是认可被诉行政行为的合法性。原告不履行被诉行政行为确定的义务,实际上是不履行经生效判决确定的义务,属于生效判决的执行,应当依法申请一审法院强制执行。

  8、问:原告不服区政府房屋补偿决定及市政府复议决定(维持)向法院起诉撤销,法院以程序轻微违法为由判决确认房屋补偿决定违法,但不撤销;以复议机关适用法律错误为由撤销了复议决定。问题,区政府可以对该房屋补偿决定申请强制执行吗 

  答:被诉行政行为被法院生效判决依据行政诉讼法第七十四条第一款两项中任何一项判决确认违法的,均是保留了被诉行政行为的效力。没有强制执行权的行政机关依据该生效判决和被诉行政行为,申请法院强制施行的,法院应当作为生效判决执行案件受理执行。

  9、执行权配置司法政策文件将非诉执行与法院生效判决执行混同,制定时就是于法抵触的规定,只有非诉执行需要进行重大明显违法审查,生肖判决的执行无需进行合法性审查。关于生效判决的执行,原则上只能由作出一审判决的法院执行,集中管辖后也应当如此。

   

  二十三、关于征收拆迁补偿安置

  1、问:《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》(2013年4月22日经湖南省人民政府批准)第三十二条规定:城市规划区内集体土地上房屋拆迁原则上实行住房货币安置,给予货币补贴,其中雨湖区(不含楠竹山镇、鹤岭镇、姜畲镇、响塘乡)、岳塘区行政区域内应当实行住房货币安置。湘潭县、湘乡市、韶山市实行住房货币安置的范围,由县(市)人民政府确定,并报市人民政府批准。湘乡市城市规划区内集体土地上房屋拆迁一直实行住房货币安置。原告(拆迁户)向法院起诉,以实行住房货币安置不合法等理由要求撤销被告湘乡市国土资源局作出的限期腾地决定书和被告湘乡市人民政府作出的复议决定书。在法庭辩论终结前,被告未向本院提供湘潭市人民政府关于湘乡市实行住房货币安置的范围的批复。审委会召开的第二天,被告提供了当天湘潭市人民政府关于湘乡市实行住房货币安置的范围的批复。有两种意见:第一种意见:驳回原告的诉讼请求。理由如下:《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》第三十二条第一款明确规定了“城市规划区内集体土地上房屋拆迁原则上实行住房货币安置”,湘乡市城市规划区内实行住房货币安置是合法的;现在湘乡市实行住房货币安置的范围已经取得了湘潭市人民政府的批准,该批复具有溯及力。第二种意见:撤销被告作出的决定书。理由如下:《湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》第三十二条第二款规定:湘潭县、湘乡市、韶山市实行住房货币安置的范围,由县(市)人民政府确定,并报市人民政府批准。湘乡市实行住房货币安置的范围,未经湘潭市人民政府批准,被告对原告实行住房货币安置,超越了职权,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(四)项的规定,判决撤销被告作出的决定书。请教哪种意见更妥当?

  答:不管实行何种安置,只要补偿数额不低于土地管理法规定的数额就行,而且安置住房对保障当事人的基本居住权利更有利,大多数地方对集体土地上的住宅被征收拆除后都是安置房屋加货币补偿,这样补偿的总额通常都高于单纯的货币补偿。这种补偿方式不违反法律规定。

  2、征收与征收补偿决定。问:原告起诉区政府作出的房屋征收补偿决定,法院受理后做出一审判决,但尚未生效(被告提起上诉),原告又再起诉房屋征收决定。对于后面起诉的案件,合议庭有两种意见,一种认为受理后裁定中止,因为有相关案件审判结果尚未确定,另一种意见认为征收决定在前,征收补偿决定在后,原告一开始只起诉征收补偿决定,应视为其对征收决定没有异议,不能再起诉征收决定。

  答:起诉征收补偿决定,征收决定仅仅是征收补偿决定案件中的证据,对证据的审查与被诉行政行为的审查根本不同,不能相互替代。所以,对征收补偿觉起诉后又起诉征收决定的,符合法定起诉条件的人民法院仍应受理,不受理没有法律根据。如果征补决定案件未审理终结,应当中止审理,等待征收决定案件的终审结果。

  3、征地拆迁房屋已达成协议后的赔偿处理。问:因征地拆迁房屋已达成协议并领取了部分补偿款后反悔,拆迁户不履行义务,后被行政机关强拆。原告因此提起行政赔偿诉讼,请问此赔偿标的房屋损失是按当时征收时评估价值计算还是按行政行为侵权发生时(即强拆)新的价格计算予认定。

   答:达成了协议,但未对协议提起诉讼,超过起诉期限后,或者对协议在法定期限内起诉,但终审判决驳回被征收人起诉,政府拆除已经腾空的房屋,被征收人应当没有原告资格。因为起诉期限届满,或终审判决驳回原告诉讼请求后,房屋产权已经转移,政府拆除属于自己的房产不侵犯原被征收人的合法权益。被征收人不具有被征房所有权,不再具有原告主体资格。如果被征收人腾空并移交被征收房屋,行政机关强制拆除房屋应当对屋内物品损失予以行政赔偿;对房屋不予赔偿,应当继续履行生效协议的补偿内容。

  4、问:如被征收人拒不腾房屋,不履行该协议,对该协议是应申请法院强制执行,还是政府自行拆除?

  答:不腾房涉及强制拆除,应当依法申请法院强制执行。

  对征收补偿协议不服的诉讼期限届满或诉讼后终审判决驳回原告诉讼请求的,被征收土地房屋的所有权和使用权已经转移,但是被征收人不腾房的,涉及强制搬迁,仍需要申请法院强制执行。

  5、问:原告房屋2013年纳入贵港市高铁站建设征收范围,只有国有土地证,未办建设工程规划许可证等。原告房屋土地原属某村公所的村办企业、住宅,拆迁安置用地,94年取得建设用地批准书。2017年因原告未能签订拆迁协议,市住建委认定原告房屋属违法建筑并下达拆除公告等,未告知诉权。公告中同时委托港北区政府组织拆除。区政府随后发出拆除公告并强制拆除。诉讼中区政府认为其有法定职权。问:1、区政府作为被告是否适格?2、我们认为强拆行为违法,不符合城乡规划法64条规定的应当拆除的情形;被拆房屋赔偿标准按照原征收补偿标准确定,当否?

  答:城乡规划法第六十四条规定的认定违法建筑并有权作出限期拆除决定的机关是规划部门,区政府作出对违法建筑限期拆除决定,超越职权。至于违法建筑物是否应当予以拆除,应当尽可能尊重行政机关的裁量权,除非有充分证据证明存在显失公正的情形。

  6、问:区政府不能做出限期拆除决定,那在规划部门做出限期拆除决定后,区政府能不能作为组织实施拆除机关,并在做出强制执行决定后实施拆除行为?

  答:城乡规划法第68条规定的,“责成”与征补条例第条第二款“市县级人民政府确定的征收受管理部门”中“确定”实际是一个意思。就是法律授权政府指定行使相关职权的行政机关。因此,政府指定区政府实施强制拆拆除,区政府就有权强制拆除。指定明确后,具体实施强制拆除行为的行政机关是行政诉讼的被告,不是指定职能机关的市县级人民政府。 城乡规划法第68条规定的“责成”,与征补条例第4条第二款规定的“市县级人民政府确定的征收受管理部门”中“确定”,实际是一个意思。就是法律授权市县级人民政府指定行使相关职权的行政机关。因此,政府指定区政府实施强制拆拆除,区政府就有权强制拆除。指定明确后,具体实施强制拆除行为的行政机关是行政诉讼的被告,指定职能机关的市县级人民政府不具体实施强制拆除,不是适格被告。

  7、问:原告房屋系回迁安置房屋,在未办理产权证的情况下,2011又因高速路环境绿化建设列入被拆迁范围。市人大召开协调会,确定该房屋属于历史遗留问题,应按有照房屋依法补偿。该房屋2002年评估为119万元,2008年评估为280万元。2011年,原告与被告签订协议,按2002年评估的119万元补偿。之后,原告诉至法院,称其是在被告给其施加压力、调集推土机等设备,以强制拆除相威胁的情况下签订的,认为该协议显失公平,要求按2008年评估的价值补偿。请问:1.该协议能否认定为显失公平?2.是否应按拆除时的价值补偿?

  答:行政案件都是行政行为侵权争议,不存在合同纠纷

  把行政协议案件看成合同纠纷,就不要按行政案件受理,按民事合同纠纷依照民事诉讼法处理才有法律根据。按照行政诉讼法第二条规定,行政案件都是行政行为侵权争议,不存在合同纠纷。诉行政机关签订行政协议的行为违法,必须在知道或应当知道行政行为之日起6个月内起诉,按照2010年当时有效的执行解释规定,未告知诉权和起诉期限,也不能超过2年。如果没有法定扣除情节,本案显然超过起诉期限。坚守依法审判才是正道,才会有权威。假设同类案件没有超过起诉期限符合受理条件,审理中,被告应当对签订协议行为不违法承担举证责任,未按照征补条例规定予以征收时点市场评估价值补偿,就属于违法,因涉及款额,法院可以做出变更判决,按照征收时点市场评估价值予以赔偿。如果房价上涨,按征收时评估价值不足以弥补损失的,可以按照决定赔偿时的同类房屋的市场评估价格予以赔偿。

  8、问:《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条规定,房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的,由房屋征收部门报请市、县级政府作出补偿决定。我市政府在条例上述规定的基础上又规定了在房屋征收部门报请前,还需要房屋征收实施单位先向房屋征收部门提出提请作出补偿决定的建议。现原告起诉市政府,房屋征收部门,以及房屋征收实施单位三个被告,要求他们作出补偿决定。想请教,条例规定的征收部门“报请”程序,和规范性文件规定的征收实施单位“建议”程序,属不属于相应的法定职责,如果他们不启动这个程序,市政府就不会作出补偿决定,这种情况下要求市政府履责之诉的案件中,房屋征收部门和征收实施单位能否作为共同被告?

  答:征收管理部门的报送程序是行政机关的内部程序,不宜将内部程序外部化,应当给被征收人直接起诉请求判决行政机关予以行政补偿的权利,法院应当直接就补偿数额依法作出判决,实质解决争议。而不是让被征收人起诉不履行作出补偿决定法定义务,法院简单判决政府限期履行作出补偿决定义务。

  9、问:2003年,因某工程项目建设需要,被告对项目用地范围内原告的房屋进行征收,并与原告签订补偿协议,且支付完毕。2016年,原告向被告提出申请称,2003年征收时共拆迁了其6处房屋,但只清点补偿了3处,要求按当时的标准继续补偿其他3处房屋。被告做出答复,不予支持。原告遂提起行政诉讼,请求判令被告按2003年的标补偿准支付其他3处房屋的补偿款若干元。该请求的起诉期限应从何时起算?

  答: 行政机关不履行补偿义务是一种持续状态,当事人可以随时向行政机关提出申请,行政机关不答复的,期满之日六个月内可以向法院起诉,要求法院判决行政机关予以补偿。

  10、问:如果被征收收人直接起诉请求判令行政机关给予补偿,那么该请求的起诉期限如何确定,能否按履责之诉确定起诉期限?

  答:征收管理部门的报送程序是行政机关的内部程序,不宜将内部程序外部化,应当给被征收人直接起诉请求判决行政机关予以行政补偿的权利,法院应当直接就补偿数额依法作出判决,实质解决争议。而不是让被征收人起诉不履行作出补偿决定法定义务,法院简单判决政府限期履行作出补偿决定义务。 、问:某县政府于1994年根据该县地产公司与甲生产队签订的《土地征用协议》作出征收土地并划拨给乙公司作为花木场项目使用,但在少部分村民不同意征收也没有交付土地的情况下,某县政府向乙公司核发了国土证,乙公司用该证作抵押向工行贷款,后因无力偿还而抵债给工行,工行将该资产交给长城资产管理公司依法进行拍卖,公民丙通过竟拍取得该地块国有土地使用权并办理了过户登记。村民丁等六人以该地块属他们承包经营为由(县政府没有提交已补偿的依据),没有交付土地也没有得到补偿为由(该地块至今为止没开发利用过,还是当地村民耕种,有的建了房子),请求撤销丙持有的土地证,经法院释明仍坚持被驳回起诉,后村民丁等人改为请求确认县政府征收补偿行政违法。本案能否以超过二十年起诉期限驳回原告起诉?与此前论及的海南军用撤离后的土地疏于管理被村民占用的情况有点相似吧!

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  答: 诉征收土地的行为,诉讼请求不明确,征收土地行为系系列行政行为,应当向当事人释明,同时还要看原告是否能够初步证明其所诉行政行为存在,不能证明仍不符合起诉条件。只有在能够初步证明被诉行政行为存在的情况下,才可以考虑原告起诉是否超过20年最长起诉期限。 、 问:行诉法25条规定,与被诉行政行为有利害关系是法定标准。普通人理解利害关系,就是要考虑行政行为违法会不会直接侵犯起诉人的合法权益。房屋征收中,对房屋进行装修经营、有添附的承租人,政府征收房屋,有添附的人应当是房屋的共同权利人,拆除添附部分承租人就是被征收人,当然有利害关系。例外的是,征收中对被拆除房屋没有添附的普通承租人,因房屋征收仅仅是造成租赁合同的终止,并没有直接损害其其他财产权利,一般不认为其与房屋征收行为没有利害关系。如果区县人民政府以及区县国有土地上房屋征收与补偿办公室在房子征收过程中没有与承租人(经营者)协商、洽谈、签订补偿协议以及向承租人发布征补决定,而是与房屋所有权人进行协商、洽谈、签订补偿协议或者向所有权人发布征收补偿决定,此时承租人是否可以:1、以区县国有土地上房屋征收与补偿办公室与房屋所有权人签订的征收补偿协议侵犯其权利为由起诉;2、以区县市人民政府在房屋征收过程中未将承租人列为被征收人,未与承租人就停产停业损失、搬迁费、装修装饰损失进行协商、未保证承租人的救济权利为由,认为区县市未履行法定职责(承租人有停产停业损失、搬迁费损失等),起诉区县市人民政府。这两种情况下起诉,人民法院分别是否受理,分别应如何裁判。或者说,作为承租人,有停产停业损失和搬迁费以及装修装饰损失,区县市人民政府或者证补办是否应将承租人列为被征收人?如果没有列承租人为被征收人,是否意味着没有履行法定职责?  行政诉讼中对行政协议起诉的受案范围,是不是仅包括行政诉讼法第十二条十一项规定的“不履行、不按约定履行、违法变更、解除协议”四种情形?对合同订立过程、合同效力等其他方面的异议(比如欺诈、胁迫、显失公平等导致协议无效的情况、缔约过失的情况)提起诉讼是否应该受理?如果不该受理,那如何理解2015年司法解释第十五条第二款规定的“请求解除协议或确认协议无效理由成立的判决解除协议或确认协议无效”?

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  答:其实你很明白我的观点。有添附的承租人,属于对添附部分享有权利的不动产共有人,当然应当列为被征收人,对添附部分一并作为房屋所有权人的财产予以补偿,补偿协议或决定主要事实不清。有添附的权利人起诉,因涉及款额,法院应当直接作出变更判决,将添附部分单独评估判决给承租人。

  补问:就是这种情况下,承租人应该被列为被征收人。我还想进一步请教的是,如果区县政府或者证补办没有列承租人为被征收人,而仅仅列所有权人为被征收人。而承租人起诉征补办与所有权人签订协议侵犯了其权利,我们怎么审?又如果承租人认为政府或者证补办应该列他为被征收人并与他谈而没有,起诉政府履行法定职责,法院又应该怎么审。

  答:行政机关单方解除协议当然属于对行政行为不服提起的诉讼,相对人单方解除协议并不能发生法律效力,对当事人而言,如果认为行政机关作出的单方行为或者不履行法定职责或约定义务的行为构成违法须请求判决确认该行为违法,并判决解除协议、行政赔偿。当时也可以对行政机关签订行政协议的行为依法提起诉讼,如果签订协议违法并损害当事人实体合法权益的,法院可以撤销行政协议,如果存在75条规定的重大明显违法的,也可以判决确认无效。但是,如果签订行政协议行为只是程序违法实体内容并不侵犯协议相对人合法权益的,应当判决确认签订协议行为违法,保留协议效力。

  13、问:原告经政府环评和立项入驻工业园区经营办厂,后原告向主管部门申请用地批复,因政府两区合并人员和部门整合被搁置,原告未获用地审批开始建厂经营。现因建设高铁,原告厂区被征收。原告厂区购筑物均已被清点。后政府以原告未经批准违法建设为由作出限期拆除决定,该限拆决定经法院审理判决驳回原告诉讼请求。请问原告是否应该获得补偿?补偿范围能否包含经营损失?

  答: 认定为违法建筑,且经法院终审判决驳回诉讼请求,应当没有合法权益可保护,一般不应当赔偿,除非存在野蛮强拆造成可回收利用建筑材料损失。当然,如果确实存在信赖利益,生效判决确有错误的,可以通过再审纠错后,判决予以赔偿,赔偿中要考虑当事人自己的过错,根据行政机关在损失形成中的作用大小,判决其承担相应的赔偿责任。

  14、问:国有划拨土地评估是否有特殊规定?

  答:收回国有划拨土地,原则上不予补偿,不存在评估问题。如果是历史原因形成的未缴纳土地出让金的所谓划拨土地,应当按照依法享有土地使用权的土地正常予以评估、补偿。

  15、问:与被拆迁户与国土部门签订的《房屋拆迁安置补偿协议》约定,被征拆人必须在协议签订后三十天内将户口迁入征拆地村组(每一个户口享有14.4万元的安置费),但协议签订后六个月内当事人未复议、诉讼的,又不履行户籍投靠迁入办理义务,国土部门是否可以在履行催告程序后申请法院强制其退回安置款?

  答:相对人不履行协议约定义务的,行政机关可以申请人民法院强制执行,由法院裁定并由公安部门协助将被征收人的户籍迁入约定村组,实际履行协议即可。

  16、对行政机关作出的行政行为不服,作出行政行为的行政机关是被告。已经签订征收补偿协议,签订补偿协议的机关是被告,政府指定住建局作为征收补偿牵头单位,就是征收管理部门,建设局又在协议上盖章,建设局不履行协议约定的义务,应当以建设局为被告,仅供参考。

  17、土局和县政府批准投资开矿,存在政府信赖利益保护问题,原告可以请求政府就停止开采或关闭矿场行为造成的损失予以行政补偿。补偿过程中,应当考虑双方的责任,投资者在明知未取得采矿合法手续的情况下动工开采对损失形成也是存在一定责任的,相应应当减轻政府补偿的份额。具体份额划分要结合案件事实根据政府行为的信赖利益程度确定。

  18、根据征收土地公告办法第四条规定,集体土地征收补偿方案的实施部门是市县以上政府土地管理部门。所以,有权与被征收人签订征收补偿协议的只能土地管理部门,征收事务所只能受土地管理部门的委托与被征收人签订协议。所以,只有委托的土地管理部门才有权申请非诉执行,征收事务所无此权限。

  19、土地管理法实施条例第二十五条第三款规定,对补偿方案确定的补偿标准有争议的,协调不成由批准征收的人民政府裁决,最终都是由省级政府裁决,国务院复议。国务院法制办案件大幅增长,所以才有了法制办国法(2011)35号文,将由批准征收土地的政府裁决变更为批准补偿安置方案的市县政府的上一级政府申请行政复议。尽管用国务院法制办的一个通知改变行政法规的规定会存在争议,但是按照通知办确实将矛盾化解在了基层,有利于让国务院作更多适合其作的重大决策事项,所以司法实践目前都是遵从了35号通知的规定,让被征收人去向批准征收补偿方案的市县政府的上一级政府申请行政复议。关于征收土地公告办法第十五条规定,主要是对未按照补偿安置方案予以补偿安置行为不服,市县政府协调不成的,要先向上一级政府申请裁决,对裁决不服才可以起诉。当然,有人提出用规章为诉讼设定前置条件,该规定不合法,法院受理案件不受该条约束,从大理上有一定道理。但是,先经行政机关裁决有利于纠纷解决,况且审理集体土地行政案件司法解释对此也有规定,还是按照十五条规定办理为妥。实践中,多数也是如此办理的。

  20、土部门不认可拆迁事务所签订的补偿协议,补偿协议无效。应当由土地管理部门重新协商签订补偿协议或依法作出补偿决定。当事人对签订协议行为起诉,应当以设立或者委托拆迁事务所进行签订协议行为的行政机关为被告。

  21、将个人或集体所有的林木划定为公益林不允许砍伐利用,其实质是为公共利益需要对个人或集体所有的林木的征用行为,应当对该征用行为造成的损失予以补偿。权利人请求行政补偿的,人民法院应当依法予以支持。注意的是征用造成的损失仅仅林木部分价值损失,并非全部林木价值。

  22、 根据土地管理法实施条例第二十五条以及国务院法制办的解释规定对征收补偿方案确定的补偿标准有异议的,应当先行申请行政复议;根据征收土地管理办法第十五条规定,对征收补偿安置发生争议的应当由市县政府协调,协调不成应当先行向上一级政府申请裁决。审理集体土地行政案件司法解释的先行裁决应当包括上述两条规定的情形。

  23、问:区政府成立了房屋征收局,是事业单位,房屋征收局根据区里下发的三定方案,认为该文件中的区政府交办的其他事情阐述,就是自己职责来源,从而有权组织实施拆迁。征收局又称将组织拆迁委托给项目指挥办,并在二审时提交委托书,但不能说明该办由谁组建,该办由副区长担任。后来具体的拆迁基本是由该办完成的。原告主张该办应该是由区政府组建,征收局不能委托上级部门的机构办理自己职责之事,该办所为应有区政府承担责任,应以区政府为被告。被告认为该办无论是谁组建,其接受征收局的委托,当然以征收局为被告。这个大局关系怎么理? 有观点质疑,征收办怎么可以指挥区政府设的指挥部呢,是不是美兰区政府规避自己的责任,设了征收局来当挡箭牌,又通过不合法的委托将权力回笼到自己手中。

  答: 区政府指令征收局为征收管理部门,负责相关征收补偿安置事务,征收局委托项目指挥办实施,征收局当然是被告。至于指挥部由谁成立,不影响被告资格的确立。质疑观点没有法律和法理根据,都是区政府的下设单位,职能部门委托临时机构办理特定事项,不存在障碍。

  24、审理补偿案件,在对损失做出计算时,还要考虑损失形成的原因,确因当事人自身原因扩大的损失,不应予以补偿。直接判决补偿数额,补偿和赔偿案件都不能判决行政机关履行法定职责。

  25、 国家和地方政府对林区界定都有相应的政策性文件确定,无论是地方林区还是国家林区,林区内的土地属于林业部门的管辖范围,应当按照林业法律规范由林业局处理。林区以外的土地权属争议属于土地管理部门管辖范围。仅供参考。

  26、 集体土地征收只能由政府依法定程序实施征收,企业无权直接与农村集体经济组织签订协议进行土地征收,企业与农民直接签订征收协议,属于无效民事合同,应当责令双方返还。当然如果是政府经法定程序获得征地批复,委托企业征收补偿,企业未向农民足额支付征地补偿款的,农民应当诉委托的土地管理部门履行足额支付土地补偿款的法定义务,可以将企业作为第三人参加诉讼。

  27、 如果是集体土地征收补偿协议,不依法履行未按约定履行行政协议义务行为可诉。但是,在审查不履行行政协议约定义务时,如果协议约定明显违反法律规定,严重损害国家利益公共利益的,应当不作为判决行政机关限期履行法定职责的标准。区政府下属的管委会,只要具有独立职权和人员经费,即便事业编制,同样可以作被告。

  28、因土地和青苗权属发生争议,将补偿款交第三方保管实质是对补偿款的提存,对当事人的权利义务不产生实际影响,当事人应当通过民事诉讼等法定救济途径解决争议后,再根据生效法律文书确定的份额,申请支付补偿款。而且,街道办的函属于行政机关内部建议,只有经征收补偿部门同意后,才能将补偿款交街道办提存,函并不属于对当事人权利义务产生实际影响的外部行为,亦不属于行政诉讼的受案范围。

  29、作为被安置村民,主要是以户籍为准,除非有证据证明该外嫁女及其孩子在居住地享受村民待遇分配承包地,或享受了征地补偿安置,不能同时享受两村村民待遇,原则上两人应当享受同村村民的安置补偿待遇。至于确定安置资格公告,本身本不损害两人合法权益,请求撤销认可其他村民补偿安置资格公告,外嫁女及其孩子两人没有原告资格。是行政机关不给予其二人村民待遇、不予征收安置补偿的行为侵犯其合法权益,两人应当诉对其不予安置补偿行为。

  30、由开发商直接与被征地农民或集体经济组织签订补偿协议,是一种违法行为。征收土地只能是政府及其职能部门的行政行为。如果征收管理部门违法委托开发商签订补偿协议,应当以委托的机关为被告提起行政诉讼。

  31、对于存在权属争议的被征收土地,政府在征收过程中应当针对被征收土地先行作出补偿决定,并对补偿款和安置房屋予以提存。争议各方通过法定途径解决争议后,凭生效法律文书申请获取补偿安置。政府未做决定提存的,属于不履行法定职责行为,在民事诉讼结束后,权利人起诉请求安置补偿的,如果扣除诉讼期间,自补偿安置方案规定的协商安置期限届满后两个月届满之日至起诉之日未超过六个月的,人民法院应当依法受理其诉讼,并实体判决补偿数额。如果超过法定起诉期限的,应当向被征收人释明,先行向征收补偿机关申请补偿,对补偿决定或逾期不作补偿决定行为不服,六个月内另行向法院起诉。

  32、既然认为承租人具有被征收人的地位,具有原告资格,对于因征收造成的财产损失,法院就应当判决征收人予以行政补偿。从实质化解争议角度考虑,应当直接判决补偿数额。不是所有承租人都不具有被征收人的地位。在承租的房屋土地上有添附,或者独立开展经营活动的承租人,征收不仅会影响房屋土地产权人的合法权益,也会对承租人享有的添附和独立经营权造成损失,征收部门应当对该类承租人予以补偿。当然,如果对添附的产权有争议的,征收部门可以不区分产权人,作出补偿决定,对有争议部分予以提存,待争议双方通过民事诉讼解决争议后按生效法律文书确定的主体或份额予以发放。不是说简单将承租人的权利补偿给土地房屋的权利人,然后再让承租人去通过民事诉讼向产权人追索。 征收部门未对承租人补偿,承租人起诉有权作出征收决定的区政府履行征收补偿法定职责,对其进行补偿,应当也没有问题。当然,如果承租人起诉征收管理部门与产权人达成的征收补偿协议,也是可以的,但最好的结果就是撤销涉及承租人权利的部分。实体权利救济还要由承租人与征收部门达成协议或由区政府另行作出补偿决定。相反,直接起诉区政府更能直接解决承租人的补偿问题。如果有钱不交,当然可以申请法院强制执行。有时怕是没钱交。此时,国土局应当行使单方解除合同的优益权,并责令限期交回土地。

  33、房屋所有权人将房屋卖给他人,收取全部或大部分购房款,已经实际交付买房人居住使用但未办理过户手续的,征收部门将买房人作为实际权利人和被征收人,与之签订征收补偿协议的,法院应当予以支持。房屋所有权人起诉征收补偿协议等征收行为的,应当以没有利害关系为由不予受理或驳回起诉。原因在于,签订协议交付房屋、接受房款的行为已经表明,合同应当实际履行,办理过户手续,而非解除协议,从支持诚信交易的角度考虑,房屋所有权人实际已经与被征收的房屋没有利害关系,根据合同,他剩下的仅仅是协助办理过户手续的合同义务,对被征收的房屋实际上不享有任何权利。如果原所有权人主张合同无效,房屋还属于其所有的,告知其先行提起民事诉讼,如果法院民事生效判决支持其诉求,才能取得原告资格。当然,如果房屋所有权人有其他证据能够初步证据被诉行政行为侵犯其其他合法权益,与被诉行政行为有利害关系的,可以结合具体案情考虑给予原告资格。关于这个问题大家可以讨论。关于征收补偿协议的被告资格问题,根据征收条例规定,应当是征收管理部门,具体而言通常是具有行政主体资格的征收办,或者市县政府指定的土地或建设、规划部门等政府职能部门。政府职能部门下属范围只能是受委托签协议,应当以征收管理部门为被告。

  34、人民法院应当尊重当事人买卖并交付房屋的客观事实,遵守诚实信用原则审理行政案件。对于未办理过户手续的房产,通过民事诉讼解决争议,法院也是要判决继续履行合同,办理过户手续,而不是否定其效力的,人民法院应当支持政府将实际占有房屋的买房人作为被征收人予以安置补偿的决定。卖房人因对房屋不享有实际权利,不应得到补偿,撤销对其补偿决定,我个人认为并无不当。具体如何判决,还是要看职工在房屋上是否还享有其他合法权益,以及卖房行为是否合法有效是否应当继续履行等,有承办法官自行判断。

  35、问:2017年6月18日,被告某区房屋征拆中心与原告签订了房屋征收补偿协议,在协议中明确房屋建筑面积68.43平方米,其中住宅面积60.51平方米,非住宅面积7.92平方米,双方约定如原告在签订协议一年内在市区购房则按照被征收房屋建筑面积给予600元/平方米的购房奖励。之后被告按照房屋住宅面积60.51平方米对原告进行购房奖励,奖励金共计36306元。现原告起诉至法院,认为被告没有按照协议规定的建筑面积对其进行购房奖励的行为违法,要求被告按照协议规定的建筑面积68.43平方米对其进行补偿。被告辩称其按照住宅面积进行补偿是依照2017年5月25日《某市某区人民政府关于某棚户区改造项目国有土地上房屋征收的决定》第七条的规定进行办理的,该第七条规定购房奖励按照被征收住宅房屋建筑面积给予600元/平方米进行补偿。但原告坚持认为被告应当严格按照双方签订的补偿协议的规定进行补偿。

  答: 协议约定和对协议约定的内容理解,都必须符合法律法规合法有效规章、规范性文件以及征收补偿方案的规定,约定必须在行政机关的自由裁量权范围内行使。否则,以约定替代法律法规合法规章及规范性文件补偿安置方案的规定,行政管理将陷入混乱,百姓将无章可循,行政权的行使将难以控制。行政协议与行政诉讼中的调解一样,都应当在自由裁量权范围内行使。

  36、问:2005年3月4日国务院法制办公室、国土资源部对《中华人民共和国国土管理法实施条例》第二条第(五)项“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”解释为,该项规定,是指农村集体经济组织土地被依法征收后,其成员随土地征收已经全部转为城镇居民,该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。那么,某县人民政府在2003年撤销数个居委会、村委会,设置成数个社区居委会,现在县人民政府征收社区居委会居民的房屋可否按国有土地上房屋进行征收?这里面的村改居不是因为先征收了大部分土地而改的,对居民的房屋征是否应按农村集体土地上的房屋予以征收?谢谢!

  答:集体土地不能因划归城市规划区范围内了,就当然属于国有土地,必须经过征收、补偿安置程序,才能转化为国有土地。国务院的答复主要是针对一段时间以重庆为主的一些地方政府,以宪法和土地管理法关于城市规划区范围内的土地属于国家所有为依据,通过修改城市规划扩大市区范围方式代替土地征收,这是完全错误的。过去遗留的少数问题可以不再征收,大面积的必须走征收程序。

  37、问:法院在审理房屋征收补偿决定案件中,被告政府能否以案涉项目系过江隧道,快到汛期不能施工,影响公共利益为由,申请先予执行,提前拆除原告房屋?我找了下,被告申请先予执行,行政诉讼法没有规定。

  答:先予执行仅适用于行政诉讼法五十七条列举的几类案件。如果法律授予行政机关有即时强制权力的,行政机关可以自行强制。

  38、问:甲将登记在其个人名下的545平(其中建筑房屋占地186平)集体建设用地使用权及地上房屋于2001年转让给本集体以外的人,买卖双方共同申请土地变更登记后,土管部门以非法买卖土地为由没收地上房屋并处以罚款,并作价后又优先处理给回受让人(本案第三人),第三人交清罚款和作价款后,国土部门提请政府给第三人核发国有土地使用权证,政府于同年核发国土证确认第三人享有该545平宗地国有土地使用权。现甲的家庭成员以及甲所在的生产队集体以被告未经法定征收程序为由,甲的家庭成员以甲未经全体家庭成员同意为由提起行政诉讼,均请求撤销被告核发给第三人的国土证登记发证行为。另,买卖双方的房地产转让协议已经民事诉讼判决确认合法有效并已生效,但理由是所买卖的土地房屋已经办理了国土证及建规许可证给第三人。问:国土部门以生效的‘’以罚代批‘’处罚决定能否作为集体土地转国有土地的依据?如何回应原告“未经依法征收变为国有土地”的诉求?

  答: 集体土地未经征收程序,仅对违法转让行为罚款,即变更登记为国有土地,侵犯集体经济组织土地所有权,集体经济组织起诉符合法定条件的,颁证行为显然是违法的。违法行为是否要撤销,还要看撤销是否会侵犯善意第三人合法权益。如果取得国有土地使用权的受让人属于善意第三人的,应当判决确认颁证行为违法不撤销保留效力,集体经济组织的征地款损失由颁证机关依法予以赔偿。至于甲的家人由于民事判决已经生效,与该土地房屋没有利害关系,不具有原告资格。仅供参考。

  39、问:农民对政府补偿其的土地面积有异议,认为面积少了,导致补偿过低,要先经政府裁决吗?

  答:集体土地所有权属于集体经济组织,农民个人无权对征收土地行为起诉。但是,如果认为地上建筑物构筑物面积补偿不符合实际面积,或者因对承包使用的土地面积认定错误导致青苗补偿不到位的,仍然是对补偿决定不服提起的诉讼,根据征收土地公告办法第十五条规定,应当先由市县政府协调,协调不成申请上一级政府裁决,对裁决不服才可以起诉。但是,如果协调达成协议,对签订协议行为不服起诉的,无需先行裁决。

  40、问:甲公司系市政府设立的国有独资公司,市政府于2017年6月作出征收决定,张三的房屋在征收范围内。其后,甲公司以自己名义与张三签订了《房屋征收补偿协议》,约定,因道路建设需要征收张三的房屋,协议签订之日起十日内一次性支付90%补偿款180万元,待房屋腾空交付之日起十日内支付剩余10%补偿款20万元。张三腾空并交付房屋后,甲公司未按约支付剩余20万元补偿款。张三以市政府为被告、甲公司为第三人提起行政诉讼,要求被告及第三人继续履行协议支付20万元补偿款。问题一:该协议是否属于行政协议,该案是否属于行政诉讼受案范围?一种意见,行政机关不是协议的当事人,该协议不属于行政协议,故不属于行政诉讼受案范围。另一种意见,市政府虽然没有签订行政协议,但甲公司是市政府设立的国有独资公司,其在市政府作出征收决定后,签订《房屋征收补偿协议》,是代表市政府行使行政管理职权,且最高院适用解释明确规定房屋征收补偿协议属于行政协议,因此,本案属于行政诉讼受案范围。问题二:如果是行政协议,能否判令市政府履行支付20万元?

  答: 市政公司与被征收人签订征收补偿协议的行为,如果征收管理部门认可,应当视为受委托行为,责任应当由征收管理部门承担,通常不是作出征收决定的市县政府承担。不履行协议约定的给付义务行为属于行政诉讼的受案范围,人民法院有权依照行政诉讼法第七十五条规定判决限期支付剩余补偿款,并可以判决赔偿逾期支付的利益。不能按照合同法作出给付判决。

  41、问:请求确认行政行为无效是否受起诉期限的限制?

  答: 请求无效也一样受起诉期限的限制。

  42、答:超过法定起诉期限提起行政诉讼,不符合法定起诉条件,法院应当依法裁定驳回起诉。民政部门应当通过自我纠错行为撤销不实婚姻登记。如果,行政机关坚持不自我纠错的,当事人可以对不予登记行为提起诉讼,法院在审理不予婚姻登记案件中可以对民政部门关于2008年婚姻登记有效的证据作出否定判断,不予采信,判决民政部门限期办理结婚登记。

  43、问:城拆案件中,有没有遇到过评估报告作出四年后,才下达房屋征收补偿决定的案件(征收补偿决定中的房屋价值即为四年前的评估价值)?

  答:通常征收补偿评估是以征收决定之日的市场价格进行评估予以补偿,目的在于保障当事人获得的补偿,能够从市场买回其被征收的类似房屋。过了四年的评估报告有可能因超过有效期已经失效,但是这不是是否可以采信的关键,不能采信的根本在于,该评估报告确定的房屋价格,与补偿时的市场价格是否存在较大涨幅。如果房价大涨,按照征收公告发布时市场评估价对被征收人予以补偿,已经远远无法弥补被征收人的实际损失,则不能以四年前的征收公告发布之日的市场价格评估报告作为补偿的依据,应当按照补偿时的市场价格另行评估补偿。

  44、问:政府征收土地,与被征收人签订协议,安排回建地,但几年后,政府没办法安排回建地,被征收人起诉,要求政府按照协议中安排的回建地价值给予赔偿。现在要评估,但不知道能不能委托一般的评估机构进行评估。@广西贵港中院王健玲 如果是国有土地上房屋征收,协议安排回建地与征补条例规定不符,违反土地出让招拍挂的规定,不能作为判决履行补偿义务的依据,法院应当依照征补条例和合法有效的征收补偿方案规定作出补偿判决。补偿标准不得低于被征收房屋判决赔偿时的市场价值。未安排周转房的同时可以判决房租费用等合理的直接损失。诉求只求政府安置和补偿(没有具体金额)法院能不能受理?

  答:请求安置补偿没有具体数额,但提供相应证据证明征收造成损失具体情况的,不属于诉讼请求不明确的情形,符合其他起诉条件,法院应当依法受理。

  45、问:政府征收村集体土地时,征收公告公布时已怀孕,签订征收补偿协议前已出生的,且户籍也落在该村的新生儿是否应获得征收补偿款? 征收方案实行人头费加房屋折价补偿。原告新生儿符合前述条件,但征收补偿方案只对方案公布日前出生的本村人实行人头补偿。另新生儿母亲对房屋补偿及自己份额的补偿已签订补偿协议并收款。 现新生儿起诉要求政府给予人头费补偿。

  

  答: 新生儿出生就应当具有村集体组织成员资格。征收土地补偿是从征收批复后发布征收公告开始的,我认为最早应当从发布征收公告之日起确定应当补偿的集体组织成员数额。之前的准备工作,甚至签订预征收补偿协议行为,都不属于确定的征收行为。当然,村集体决定对征收公告以后出生的新生儿也给予土地补偿款分配的,有利于对新生儿的保护,法院不应干涉。

  46、问:甲乙双方合作建五间房,双方约定:甲方提供其享有国有土地使用权的土地,乙方出资,房屋建好后,二间归甲方,三间归乙方。后因公共利益需要,政府对甲乙双方共建的五间房屋(尚未办理房产证)实施征收,并决定补偿500万元。甲乙双方对政府征收补偿金额无异议。政府在拨付补偿款时,依据甲乙双方签订的合作建房协议,将300万元拨付给乙方,对另外应拨付给甲方的200万元甲方拒绝领取,并认为政府分配拨付补偿款的行为侵犯其合法权益,因此提起行政诉讼,请求确认政府分配拨付补偿款的行为违法。请问,政府分配拨付补偿款的行为是否可诉?若可诉,政府是否有权分配拨付补偿款?若不可诉,甲方能否提起民事诉讼?

  答:被征收房屋权属,包括份额,存在异议的,政府应当依法提存征收补偿款,等待当事人双方依法解决纠纷后,发放给权利人。直接在征收补偿决定中对有争议的财产进行分割作出补偿决定,超越职权,征收补偿决定当然可诉,且存在争议属实,法院应当依法撤销补偿决定。

  47、问:我们最近审理一批要求撤销房屋征收决定的案子。原告认为征收补偿安置方案是征收决定的组成部分,法院审理此类案件应当依职权审查征收补偿方案的合法性。被告主张原告诉求中没有要求撤销征收补偿安置方案,本案不应审查征收补偿方案的合法性。请问原告的要求合法吗?

  答:通常情况下我们确实把征收补偿方案作为征收决定的附件看待,当事人起诉征收决定对补偿方案提出异议的,法院应当依法审理。

  48、问:关于土地征收补偿安置方案公告的主体:《土地法》48条规定有关地方人民政府应当公告,而《土地法实施条例》25条第3款又规定由市、县人民政府土地行政主管部门予以公告。问题一、这两条规定的公告主体是否存在冲突;二、在设区的市内征收集体土地的,有关地方人民政府可否指定由区政府发布补偿安置方案公告,还是必须由市政府作为公告主体?

  答:土地管理法48条规定有关地方政府应当公告,并未规定具体实施机关,土地管理法实施条例第二十五条明确由市县土地管理部门公告,两者不冲突。设区的市的区政府可以受市土地管理部门委托发布公告,不是市政府指定区政府发布公告。

  49、问:政府作出征收补偿决定,由于多人主张被征收房屋所有权在补偿决定里认定被征收房屋所有权人不明确,但政府后来又与其中一个权利主张人签订补偿协议,另一个权利主张人遂起诉征收补偿决定,请问:政府能否在所有权人不明确的前提下作出征收补偿决定?如果能,且征收补偿其他程序合法,当事人只是对被征收人的确定有异议的前提下,本案原告起诉补偿决定是否可以驳回其诉讼请求?         

  答:签订行政补偿协议,补偿对象当然必须是确定无争议的权利人。如果被征收的房屋地上附着物构筑物青苗等权属不清,政府只能依法作出征收补偿决定,将补偿款安置房屋等予以公证提存。通过法定程序确定权利人后,由权利人领取补偿。权利人对补偿决定不服的可以依法提起行政诉讼,确认权利人的期间属于可以扣除的期限。       

  50、问:被告是县人民政府管理下的一个工业园管理委员会,第三人系工业园区开发建设投资公司,与被告是同一个法人代表。原告与第三人于2015年9月签订《房屋拆迁安置协议书》、约定对原告家七人进行安置,被告向原告支付拆迁补偿款,原告主动拆除房屋。后原告认为被告给付的补偿款应先满足家庭人员11人安置费用,剩余部分才是对原告房屋补偿费,如此一来,原告房屋产权证上的实际使用面积没有完全补偿到位了,原告因此多次找被告要求增加费用,未果,遂向县人民政府反映,被告向县人民政府递交了《关于对原告反映在房屋拆迁安置信访事项办理情况的报告》,受报告单位是县人民政府,结论是不予补偿。原告于今年10月16日提起行政诉讼 ,诉请一为撤销《关于对原告反映在房屋拆迁安置信访事项办理情况的报告》作出的不予补偿的决定 ;诉请二为判决被告支付原告房屋拆迁补偿款36万。请示的问题是:诉请一是否为行政诉讼受案范围?如何处理;诉请二是不是属于行政协议案件,纳入行政诉讼,进行实体审查?二个诉请能否一并审理么?

  答:政府已经作出补偿决定,或与征收部门达成补偿协议,对补偿决定或协议不服,应当在法定期限内申请复议、提起诉讼。未依法行使法定救济权利,通过上访解决问题的,上访答复意见维持原处理意见的,属于对当事人权利义务不产生实际影响的申诉重复处理行为,答复意见不可诉。请求增加补偿数额,并非第二个诉讼请求,实质仍然是对答复不服提出的具体要求。

  51、问:因道路建设,征收农村集体土地,国土部门对被征收人实施自拆自建的安置模式,由政府提供集体土地建设用地集中安置区用地,在签订用地补偿协议时套用了道路批文,内容载明是征收,其实仍为集体土地,协议的内容已全部履行,转用补偿费比道路征收的补偿费还要高3万元每亩,补偿费90%的村民都巳领取,只有三户未领,安置用地建设的各项审批手续都巳审批,现三户通过户户走访同意以集体的名议向法院起诉请求确认安置区补偿协议无效。该案一种意见,用地协议套用道路批文存在瑕疵,协议内容巳全部履行完毕,转用地补偿费比征收费还高,没有损害集体利益,且90%村民均巳领取了补偿款已丧失了原告主体资格即丧失了向法院起诉的表决权,三户村民未通过集体开会表决而是户进户出的形式完成的起诉,应当驳回起诉或实体驳回诉讼请求,另一种意见应当确认违法保留效力?

  答:如果符合起诉条件,征收补偿协议确实违法,但撤销会给国家利益,公共利益造成重大损失的,应当依照行政诉讼法第七十四条规定判决确认违法,保留效力。未造成当事人损失的,不与行政赔偿。对征收补偿协议提起行政诉讼,不存在已经领取补偿款没有原告资格问题。

  52、问:县级政府整体征收某单位公房及该单位围墙内的个人房屋(房改房),个人所有房屋有四十多户。公房所在地用于修建学校,属公共利益无疑。现争议的是个人住宅地上拟修建的小区(规划一百多套)是否属于公共利益。查明已经签协议有三十几位被征收人,选择的产权调换房就是在该地上拟建的小区,且被征收人的购买价明显低于市场价一千多元。用于修建学校项目和修建住宅小区项目系分开立项审批。请问,修建住宅小区是否属于搭车征收,是否属于公共利益需要?

  答: 你说的情况显然不是共同利益,但是,很多时候征收时只是说棚户区改造,并未明确征收后的土地用途。危房改造棚户区改造显然是公共利益,但是,征收后部门土地用于建商场,甚至商品房的,目前很难否定其公共利益目的。

  53、问:征地协议由村小组与行政机关签订,小组成员起诉征收协议违法。现在有两种意见,一种意见认为征收协议涉及个人宅基地部分,个人有诉讼主体资格;一种认为除了村小组或过半数小组成员以集体名义起诉外,个人不能提起协议无效的诉讼?

  答:征收补偿协议只有土地补偿部分由土地所有权人村民小组或村委会与土地管理部门签订,对土地补偿协议不服,应当是村民小组或村委会以及50村民可以起诉。但是,如果地上附着物房屋青苗等属于村民的物品的补偿,只能与村民补偿协议,与村委会或村民小组签是违法的应当认定该签订协议行为无效。被代表的村民当然有原告资格。

  54、问:原告向镇政府邮寄投诉信,反映该镇政府侵占其土地且欲分配他人建房的行为违法,请求停止侵权。后原告以该镇政府收到投诉信后没有查处第三人甲、乙在其土地的违法建房行为为由,请求判决镇政府履行查处并拆除第三人甲、乙房屋的法定职责。请问:一、原告的投诉信没有请求镇政府履行查处甲、乙的职责,而在诉讼中直接请求判决镇政府履行职责应否驳回请求?二、镇政府应否主动对违反城乡规划法的行为进行查处?

  答:明确诉讼请求不是要求当事人要完全按照案由规定标准表述诉讼请求,只要其表述足以确定被诉行政行为就可以了。原告请求判决被告履行查处违法行为法定职责,应当已经很清楚明确。至于控告行为是否也要与诉讼表述完全一致,我认为没有必要如此严格,原告已经请求镇政府制止违法行为,这与履责内容是基本一致的,不构成申请不明确或与诉请不一致的障碍。至于镇政府对违法建设行为查处是否属于依申请的行为,我认为不属于,它有义务依职权主动查处,但是,依职权主动查处的前提是它已经发现违法行为,通常发现是通过举报等行为才能证明其已经发现,所以,只有举报后不处理才能构成不履责。

  55、问:原告是国有企业,其土地为划拔,地上建有职工宿舍(已房改),职工宿舍己被全部补偿安置完毕和拆除。在同一地块上除了职工宿舍分摊的土地外,还余有1200平方米的空地。原告在地上职工宿舍征收时协助政府作了大量的劝导工作,但政府没有与其签订补偿协议。原告自认是涉案土地的被征收人,诉请:1.未对其企业进行征收补偿行为违法;2.要求与政府签订征收补偿协议,并要求政府按补偿方案支付补偿金和奖励金。存在的分歧是:一种意见认为可以直接判令政府按补偿方案支付征收补偿款和奖励金,另一种意见认为法院不能直接判令政府和被征收人签订补偿协议及支付补偿款,只能责令政府作出征收补偿决定。第三种意见是驳回原告的诉讼请求。对于该类行政征收补偿类案件的处理意见和判决主文的表述均存在不同意见。

  答:国有划拨土地要看年代决定是否予以征收补偿。在实行有偿使用国有土地之前,国家划拨给国有企业的土地,因为当时企业实行计划经济,产品实行调拨,改革之后,自负盈亏,划拨土地交给企业继续使用,应当对企业享有的土地使用权理解为与实行有偿使用后交纳土地出让金取得土地使用权同样的权利。不能不尊重历史,将其认定为划拨土地征收时不予补偿。这种情况还包括城市规划范围内历史上享有土地所有权的私人房屋,他们也从未交纳过土地出让金,即便有些地方颁发土地证时将土地性质填写为划拨,也应当认定为享有完全国有土地使用权的土地,征收时必须予以补偿。征收时未补偿的,对行政补偿案件,人民法院应当依照法律和补偿方案直接作出具体数额的给付判决,不能图省事简单作出限期履行补偿义务法定职责判决。

   

  二十四、驳回诉讼请求与确认违法保留效力

  1、问:在审判实践中经常看到以“程序瑕疵”来评价某行政行为,然后以不影响原告的实际权利为由驳回原告的诉讼请求,这种做法是否允许?如果允许,程序瑕疵和程序轻微违法的区别是什么?有时候比较难区分,例如行政机关办案超期几天和超期几个月,是否可用瑕疵和轻微违法来加以区别?

  答:在审判实践中的确看到很多适用“程序瑕疵”来判驳的,包括办案超期、发证前未公告等,实践中也存在一些的确很轻微的瑕疵,例如办案人员没签名等。行诉法中没有程序瑕疵的说法。修改后的行诉法69条规定的驳回原告诉讼请求判决法定条件与过去的维持判决基本相同,与执行解释第56条不同,因此,新法实施后,执行解释56条因与新法69条规定不一致,不能继续适用。过去认为程序瑕疵侵害实体权利可以根据执行解释56条第四项判决驳回原告诉讼请求,新法实施后不能这样判决了。根据新法74条第一款第二项规定,即便是轻微程序违法或者叫瑕疵,不侵犯原告实体合法权益的,也应当判决确认违法保留效力。新法加大了对被诉行政行为合法性的监督力度。

  2、国土登记重复问题。问:申请撤销国有土地证。原告和第三人的土地相邻,都有国有土地使用证,原告登记土地面积八百多平方,第三人登记面积一千多平方。原告准备建设测量时才发现,两人的土地证项下土地可能存在重叠。经国土部门复核,确认存在105平方的重叠。原告颁证时间在前,第三人颁证在后,但问题是,第三人已在重叠的位置建了三层楼房,并入住了,并有报建手续。请问,这是否符合行政诉讼法第七十四条第一款第一项规定的撤销会给国家利益,社会公共利益造成重大损害的情况。作出确认违法的判决,但不撤销土地证!

  3、律对善意第三人合法权益的保护,是为了维护交易的安全性,本身就属于公共利益范畴。所以只要符合善意第三人条件,就可以适用行诉法第七十四条第一款第一项规定判决确认给第三人的颁证行为违法保留效力。原告的损失由颁证机关依法行政赔偿。

  4、复议与诉讼。若干人对同一行政行为申请行政复议或者提起诉讼,属于必要的共同复议或诉讼,应当一案并案审理,不应分别立案分别作出若干复议决定或判决。但是已经做了,且结果并无不当的,法院只能合并审理,指出程序问题,依照行诉法第七十四条第一款第二项规定,判决确认违法保留效力。

  5、市政府以文件形式将集体土地征收的职责分配给各辖区区政府,各区政府根据文件设立土地和房屋征收办(有独立法人资格的事业机构),区土地房屋征收办签订的集体土地上房屋征补协议,相对人不履行搬迁腾房义务的,区土地房屋征收办是否有申请非诉执行的资格?区政府是否有申请资格?(依据该文件,市国土局的职责是对区政府的征收行为审核把关并对已签协议的拔付征补款,国土局也没有明确委托关系)

  答:行政机关职权法定。土地管理法和实施条例规定市县政府的土地管理部门是签订征收补偿协议的主体,没有给予市县政府指定实施机关的职权,所以市县政府分配给其他机关的行为越权。如果土地管理部门认可区政府实施行为受其委托,可以认定区政府签订协议有效,但盖自己印章形式仍然违法,不存在其他违法情形的,可以判决确认违法保留效力。在诉讼和非诉执行中,被告和非诉执行申请人都必须是土地管理部门。 国有土地上房屋征收不同。征补条例第四条明确是市县级人民政府确定的征收管理部门,所以征收管理部门是建设局、还是执法局或征收办等,均由市县级政府确定。

  6、行政主体不作为,但在复议期间作为的处理。答:政府信息公开义务主体未在法定期限内给予申请人答复,复议期间作出答复,履行政府信息公开义务,申请人不撤回复议申请的,复议机关应当确认被诉的不履行信息公开义务行为违法,而不应当决定驳回复议申请。原告对复议决定依法提起诉讼的,人民法院应当依法判决予以纠正。判决方式上,因为是共同被告,可以撤销复议决定,不判决重做,而是直接判决确认信息公开义务主体不依法履行信息公开义务的行为违法,实质化解争议。

  问:行政机关处罚当事人,计生案件,超生三个小孩。听证告知书落款26号,但送达回证写明送达时间则为23号,处罚决定书日期是29号,可送达回证送达日期则是26号,现被处罚人起诉,行政机关补充说明催告书26号系笔误,实为23号,处罚决定书29号,应为26号,因为履行义务催告书写明是26号送达处罚决定书的,主张是行政行为有瑕疵,但对当事人实际利益没有损害,请求法院维持行政处罚行为?

   答:查清实际作出送达和催告履行的时间,如果确系行政机关的笔误,可以要求其补正,原告撤诉结案。如果不补证或原告不同意撤诉,处理结论正确的,应当根据行诉法七十四条第一款第二项判决确认违法保留效力。笔误属于形式(程序)违法的一种情况。

  7、 有强制执行权的行政机关违反法定程序实施强制拆除行为,复议机关确认违法保留效力,与拘留程序违法确认违法应该没有区别。但是,如果是没有强制执行权的行政机关违反法定程序实施强制拆除,复议机关确认违法的理由除了程序违法外,还应当有超越职权,就不是单纯程序违法确认违法了。可能你说的区别主要在此。但是,无论单独程序违法确认违法,还是超越职权和程序违法两个理由确认违法,只要原告没有合法权益受损的事实,均不应予以赔偿。此时,行政赔偿与确认违法的理由没有直接关联。仅仅对复议机关驳回赔偿请求提起诉讼,当然不是改变的情形,应当以复议机关和赔偿义务机关为共同被告。

   

  二十五、关于裁判文书

  1、第三巡回法庭行政审判团队编撰的《典型行政案件裁判观点暨裁判文书选编》,这本书什么时候出版?

  答:这些案例在裁判文书网上都有,不一定要等书出来,最高法院现在对出书控制比较严格。行政案件裁判目前非常丰富,办案过程中,请大家多到裁判文书网上看一下最高法院的生效裁判,能够开阔大家的思路,帮助大家更加正确地适用法律。

  2、关于行政诉讼文书。 现在印发样式只有参考样式,不是法定标准样式,最高法院本身也在逐步完善它。看本部及各巡回法庭的驳回再审申请裁定及二审裁判文书就知道。也希望大家根据行政诉讼法及其司法解释规定逐步完善样式。

  3、问:如果行政机关授权委托书载明副职作为委托代理人,在文书里列其为出庭负责人还是直接作为委托代理人?

  答:行政机关副职出庭应诉,应当在裁判文书中列为行政机关负责人或行政负责人,不应受其委托书影响列为委托代理人。

   

  二十六、关于事实认定

  1、处罚案件的事实认定。问:公安对信访户因进京到中南海周边上访作出行政拘留十日的处罚。认定的事实是三次被北京公安训诫,其中的一次已经在去年对其违法行为作出过拘留决定。现在合议庭有三种意见.1,三次违法行为,虽有一次已经做了处罚,但其余两次违法行为仍然足以满足拘留十日的条件,主要事实是清楚的,驳回诉请。第二种意见,据以作出的事实不清,认定的事实错误,且对其中一次违法行为已作过拘留决定现再将其并入三次之中系一次违法行两次处理。其必将对拘留的日期的裁量会有影响,应当撤销重作。3,虽存在认定事实错误,重复处罚,但不影响被告对原告其余两次违法行为的定性与处罚,可以确认违法。保留效力。

  答:只要当事人存在违反治安管理的行为,原则上应当尊重行政机关在裁量权范围的处理。往往行政机关认定已经作过行政处罚的违法事实,通常不是将其作为本次处罚的事实根据,而是作为屡教不改从重处罚的理由。当然,如果经审理当事人确实依法申诉上访,没有证据证明其有违反治安管理处罚行为事实的,当撤就撤。关键是事实认定问题。

  2、协议作为证据,至少能够证明兄弟两人曾经达成一致意见,土地共有一人一半。与登记的仅属兄所有不一致,土地权属存在争议。

   

  二十七、关于工伤保险待遇

  1、工伤保险条例和社会保险法规定单位有为员工参保工伤保险的义务。现在一个单位确实为他的员工参保了工伤保险,后这个员工发生工伤事故,经人社部门认定构成工伤(酒精中毒导致的死亡,属于职业病)。后死者家属强烈要求下,单位与单位达成赔偿协议,由单位支付了各项工伤保险待遇。后单位向当地工伤保险经办机构申请支付工伤保险赔偿金,工伤保险经办机构以单位没有组织员工岗前、岗间进行职业健康检查为由拒绝。实际上工伤保险条例和社会保险法没有规定对从事接触职业病危害作业的职工单位要进行岗前检查。但省实施办法作了规定,并且规定用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的职工从事接触职业病危害的作业;不得安排有职业禁忌的职工从事其所禁忌的作业,否则由单位承担工伤保险待遇支付义务。在社会保险法和工伤保险条例没有规定的情况下,省办法作出这样的规定,算不算增加单位义务?而且单位作为涉及职业病的单位,参保时工伤保险经办机构也没有说不作健康检查不与参保和发生职业病不予给付工伤待遇。第三十八条对从事接触职业病危害作业的职工,用人单位应当依法组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并为职工建立职业健康监护档案。

  答:用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的职工从事接触职业病危害的作业;不得安排有职业禁忌的职工从事其所禁忌的作业;对未进行离岗前职业健康检查的职工不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位违反前两款规定,职工患职业病的,其工伤保险待遇由用人单位支付。用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的,由工伤保险基金依法先行支付。用人单位应当偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇费用;用人单位不偿还的,经办机构依法向用人单位追偿。缴纳工伤保险费用,相关待遇应当由社保部门支付,单位已经代为支付的,取得向社保部门的追偿权利。至于社保部门是否应当支付相关保险费用,要看法定条件如何规定,如果社会保险法以及工伤保险条例都没有相关限制,也没有相关有授权作限制规定的话,应当考虑省实施办法规定是否与上位法冲突问题。具体条款我没有认真研究,了解相关规定的同志可以提供参考意见。

  2、现在原告提交的医疗诊断证明是别人的名字,人社部门说没有提交本人的诊断证明,视为没有提交,从而作出不受理决定。

  答:对于没有办理社保的职工受伤,企业假冒其他上保险的职工名字冒领保险待遇,应当依法予以处理,绝不应当允许这种违法行为的再次发生。但是,应当注意的是,企业职工在工作中受到伤害,应当依法享受保险待遇,不因为企业未给职工上工伤保险而不认定工伤。未上工伤保险,认定工伤后,相关保险待遇可以由企业负担。

  3、工伤认定的范围不宜扩大。问:最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第六条第二项规定,在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中,社会保险行政部门认定为上下班途中的,人民法院应予支持。对这条我的理解是,如果是以上下班为目的,且时间路线合理,应认定为上下班途中,但如果不是以上下班为目的,而是下班后去探亲,如探望父母,因目的与工作无关,不具有工作性质,则不宜认定为下班途中。当否,请指正?

  答: 工伤司法解释第六条第二项关于往返于配偶、父母、子女居住地的合理路线上下班途中,通常是指因工作原因,平时上班在单位宿舍居住,配偶、父母、子女的居住地,才是当事人真正的家。在此情形下,回家或从家到单位上班,才可以认定为上下班途中。如果当事人本身有自己的家,平时就是回自己家,发生事故是是回父母家探望父母,我个人认为不应当认定为上下班途中。司法解释确实没有作这种限制,我主要是考虑上下班途中视为工伤本身就是扩大工伤的范围,不宜将其范围再扩大。大家可以讨论。

  4、问:速递公司和速递员之间已订立《区域速递业务承包合同》,约定速递员承包一定地域内的“快件收发业务”,须遵守速递公司规章制度,平时穿戴工作服揽收快递,按件计费,无底薪。速递员在收件过程中受伤,速递员和速递公司这种工作模式,双方是否存在劳动关系分歧较大?

  答:速递员与速递公司之间应当属于劳动关系,所谓承包只是内部经济核算和劳动报酬的计算方法问题。在送快递的过程中发生事故受到伤害,应当属于工作时间工作地点工作原因造成的伤害,应当认定工伤。

  5、中止工伤认定行为对当事人的权利实现产生不利影响,属于可诉的行政行为。

  6、因公务活动邀请,可以认定为工作时间。会后聚餐,与公务无关,不应认定为工作时间。

  7、工作期间突发疾病48小时内死亡是视为工伤,通常应当严格把握。工作期间身体不适就医,属于工作期间突发疾病,就医后因现代医学水平能力所限,医生不能发现病症根本原因,未采取有效措施医治,职工在发病后48小时内死亡的,应当认定为工作期间突发疾病经抢救48小时内死亡,属于视为工伤的情形。工伤认定情况极为复杂,请大家讨论。

  8、答:工伤认定中,人社部门和法院都有权力对事故责任作出分析判断。不能因交警未对事故责任作出认定而不作出工伤认定结论。如果职工上下班途中完全是因为自己驾驶不慎撞到路边物体造成事故,应当认定职工负全部或主要责任,不能认定工伤。要结合案件具体事实作出分析认定。

  9、人社部门收取了社保费,就与劳动者建立了社保关系,发生社会保险事故,社保部门应当属于承担相应的法律责任。不能收取保费时不谈属不属于其管理对象,到了兑现保险责任时就推出去,这样做国家机关不诚信。所以,无论缴费行为是否存在错误,发生保险事故,事故发生地收取了保费的人社部门就应当依法承担保险责任。不能以没有管理权限、收取保费不当为由拒绝承担法律义务。

  10、认定工伤必须符合工作时间工作场所工作原因三个条件同时具备,尤其是工作原因,更为重要。非因工作原因受到伤害,应当通过民事侵权予以解决,不属于工伤。

  11、 工作期间突发疾病只有在48小时内死亡可以视为工伤。如果是工作原因导致发病,要有相关证据证明。

  12、完全用于休息的医院宿舍,不属于工作时间和工作地点。

  13、问:工伤认定案件是否必须先经行政复议,而后才能提起行政诉讼?另外,人社局不认定为工伤,受害人起诉,是否应通知用人单位作为第三人参加诉讼,一审未通知用人单位参加诉讼,是否属遗漏必须参加诉讼当事人的情形?

  答:工伤认定案件不属于法律法规规定必须先行复议的案件。在起诉不认定工伤案件中,职工所在单位与职工利益和主张完全一致的,不属于必须参加诉讼的第三人;职工与单位利益是相互对立关系,判决结果可能影响单位实际利益的,属于必须参加诉讼的第三人。单位未参加诉讼,一审作出对单位不利判决,属于违反法定审判程序情形。

  14、问:《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第一款规定:“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。”请问职工受伤后的医疗期和医生建议全休期是否属于被耽误的时间?

  答:工伤认定案件司法解释第七条第一款规定的不属于自身原因耽误的期限第二款已经列举,不属于第二款列举情形的,不宜再扩大理解为不属于自身原因耽误期限的情形。

  15、问:车辆挂靠其他单位经营,车辆实际所有人聘用的司机在工作中伤亡,经仲裁司机与被挂靠单位不存在事实劳动关系。根据最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(五)项规定,是否不以存在劳动关系作为工伤认定的前提条件?

  答:没有劳动关系,人社部门无法认定工伤。如果定性为劳务关系,受害人只能主张雇主侵权赔偿责任。民事生效裁判确定法律关系性质后,行政判决要受生效民事判决的拘束,除非通过审判监督程序撤销生效民事判决,不得作出与生效判决相抵触的判决。

  16、问:上下班途中,酒驾发生交通事故,交警认定为次要责任,也就是非本人主要责任。可以认定为工伤吗?没有达到醉驾。工伤保险条例十六条“醉酒”如何理解?只要是酒驾了就不得认定为工伤了是吗?

  答:工伤保险条例第十五条规定的醉酒,应当符合法定的标准,确实并非只要喝酒就属于醉酒。未达到醉酒状态下上下班途中发生非本人主要责任交通事故的,应当认定为工伤。

  17、问:公务员(含退休人员)因公伤、伤残补助标准提高,而诉请人社局按新标准发放伤残补助金及补齐历年少发的伤残补助金,是否可诉?分歧:一种意见:受公务员法调整,属内部人事管理行为即内部行政行为不可诉,只能通过人事争议的复核、申诉途径解决。另一种意见:诉请人社局给付伤残补助金属行政给付之诉,应予立案受理审理。

  公务员在工作时间和工作岗位突发疾病,在48小时内经抢救无效死亡的是否适用《工伤保险条例》的规定进行处理?

  答: 公务员因公殉职或负伤,一般是参照军人抚恤优待条例规定办理,不适用工伤保险条例。但是,近年来部分地方开始试点将公务员纳入社会保障体系,有些省市自治区已经明确公务员缴纳各项社保费,适用工伤保险等社会保障制度,已经开展试点工作纳入社会保障体系并明确适用工伤保险条例的地方,公务员因公负伤或牺牲,可以适用工伤保险条例认定工伤,享受工伤保险待遇。

  18、问:根据工伤保险条例第三十九条,如果职工是因工死亡的,近亲属可以领到一次性工亡补助金,如果一级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,则不可享有一次性工亡补助金待遇。这个案子大家争议的就是职工是否在停工留薪期满后死亡,因工伤保险条例规定停工留薪期最多12个月,本案未经劳动能力鉴定委员会确认延长职工即死亡,工伤保险管理所据此不予核定一次性工亡补助金。

  答: 工伤保险条例第三十九条第二款关于伤残职工近亲属享受死亡职工近亲属待遇的规定,将伤残职工的死亡时间限定在停工留薪期内,仅仅是一个事实要求,并非要求支付工伤待遇机关认定是否需要延长停薪留职时间。所以,只要事实上不具备法定条件,工伤待遇发放机关就应当依法不予发放。当然,通过法定途径最终延长了停工留薪期限,且死亡发生在延长期间,死亡职工近亲属凭新证据请求发放相应待遇的,工伤待遇发放机关应当依法予发放。

  19、上下班途中突发疾病死亡,或经抢救48小时死亡,不属于认定或视为工伤的情形。

  20、一周24小时值班*,尽管用词是值班,但实质是随叫随到,单位有事就要出车工作。因此,这类所谓24小时值班,并非24小时都在工作岗位上从事单位安排的工作。下班后,在没有从事单位安排的工作的值班期间,突发疾病48小时内死亡,不能视为工伤。

  21、明确规定缴纳各项社会保险费用是用人单位的法定义务。用人单位违反法律规定,根据职工的申请不缴纳社会保险费,社保部门依法予以处理并处罚,是符合法律规定的。至于职工违背诚信原则的处理,属于单位与职工之间的纠纷。我理解,双方协议违反法律强制性规定无效,职工应当返还多得的收入。

  22、故后补交工伤保险费用与工伤认定无关。所以,还是单位所在地统筹的社保部门有权作出工伤认定。

  23、案件情况不一样,往往结果不一样。如果上班时间身体不适仅仅是因感冒或其他一般性不致命疾病回家休息,在家休息期间突发致命疾病死亡,确实不应认定工伤。但是,如果工作岗位身体不适本身就是造成死亡疾病的发病前兆,只是每个个体对突发疾病的忍耐力不同,死者忍耐力强,回家后48小时内死亡,则应当认为是工作岗位突发疾病死亡,应当认定工伤。至于回家休息是否是因死亡疾病的前兆身体不适,通常应当认定属于前兆,如果否定系死亡疾病前兆,应当有充分证据证明。绝大多数老百姓在身体不适能够坚持的情况下都是选择回家躺一会,面对高昂的医药费,对底层劳动者而言,立即去医院救治的是少数,如果回家死亡都不认定工伤,不利于对劳动者权利的保障。

  24、 同意不认定工伤的意见。合理时间合理路线,上下班途中发生非本人主要责任的交通事故受到伤害的认定为工伤。合理时间应当是指正常的上班时间为了单位的利益上班时的途中,岳母忘带钥匙请假回家赶回来上班,这趟来回于单位和家里的目的并非为了单位利益,不应认定为合理时间,所以不认定工伤为宜。大家可以讨论。

  25、讼证据规定第七十条中生效判决确认的事实应当是指与该生效判决主文处理结果直接相关联的事实,否定该项事实将导致生效判决结果失去事实基础。生效判决确认的其他事实,则不具有七十条规定的效力,有充分证据能够否定该项事实的,法官可以直接予以否定,无需再审程序否定。你说的情形确实直接与判决结果有关联,属于只能通过再审程序予以否定的情形。复议机关直接作出与生效判决相抵触的的决定,即便结果正确也是程序违法。法院在审理该复议决定时,可以先中止本案审理,通过再审程序撤销生效判决后,恢复本案审理,复议决定结果正确程序轻微违法不损害当事人合法权益,判决确认违法保留效力。仅供参考。

  26、工作时间工作岗位突发疾病经抢救48小时内死亡都视为工伤,明显没有抢救必要,不抢救48小时内死亡当然更应当属于工伤,难道还要非得给医院送钱才能视为工伤?没有道理。所以,不是所有生效判决都可以作为先例参照的。法官要自己作出独立判断。

  27、工伤认定的条件是工作时间工作岗位工作原因,除非当事人存在工伤保险条例第十六条规定的犯罪、酗酒或吸毒、自残或自杀情形,不能因违反劳动管理或生产操作规程、劳动纪律等规定而不认定工伤。病退后继续工作,应当认定劳动关系,工作岗位突发疾病经抢救无效48小时内死亡,视为工伤。

  28、认定与是否参保没有关系,只要与单位存在劳动关系,工作时间工作地点因工作原因职工发生伤残事故,就应当作工伤认定。如果单位违法为给职工缴纳工伤保险,相关工伤待遇费用应当由企业负担。至于认定工伤的法定职权单位应当按条例十七条规定确定。

  29、问:一煤矿出纳受煤矿委托开私家车去镇上买米粉,下午三点左右出发,四点多买好三蛇皮袋米粉放在后备厢,因其家离米粉店不到一公里路,但不是顺路,家中只有一奶奶在家,于是回家去看望奶奶,车到门口未下车即发病,当即被人发现送医抢救,五点十七分钟死亡,经诊断为心脏猝死,现劳动局以该出纳因工外出期间从事与工作无关的个人活动受到伤害,不予认定工伤,本人认为工伤认定依法应当坚持无过错原则和切实保护劳动者合法权益的原则,因公外出的特点决定了出差人工作场所的流动性和不确定性,其认定应相对宽泛,本案出纳虽因私回家看望奶奶,但在下车前就发病,个人认为不影响工伤认定,可否?

  答:工作时间工作地点突发疾病48小时死亡视为工伤。我个人认为还是要看是否严重偏离正常的线路,如果回单位只有几百米,严重偏离方向到一公里以外去看奶奶发病后死亡,就不是工作期间工作场所,那就不能认定工伤。顺道看一下家人且在采购米粉回单位路上已经发病的,可以认定工伤。细节非常重要,视为工伤不宜扩大。

  30、问:甲在一个工厂做保安,于2004失踪,2016年被法院宣告死亡,其家属向人社局对甲的死亡申请工伤。人社局认为甲于2004年失踪,事故发生之日起至提起工伤认定申请,已超过十年,超过法定工伤认定申请,不予受理工伤认定。法律适用的分歧:事故发生之日是以甲失踪之日算,还是法院宣告死亡之日起计算?工伤申请是否超过申请期限?

  答:民事上宣告死亡的死亡日期我记得是以法院宣告死亡的时间为准。因此,申请工伤认定的期间,也只能从确认死亡之日开始计算。

  31、问:职工受伤,公司申请工伤,社保局不认工伤。职工家属直接申请行政复议,复议机关维持原行政行为。职工家属不服,起诉到法院,要求撤销工伤认定及复议决定。问题:职工还在,职工家属有诉权吗?

  答:职工受工伤未死亡的,家属只能作诉讼代理人,不能作原告。根据行诉法第二十五条第二款规定,只有当事人死亡近亲属才可以以自己的名义起诉。

  32、问:在审理原告诉人社局不履行办理退休手续法定职责一案中,原告曾在部队服役24年,后因判刑开除公职,其军龄是否能合并为缴费年限?根据劳动和社会保障部、民政部、财政部社部发[2007]28号《关于进一步落实部分军队退役人员劳动保障政策的通知》第一条第二项的规定,我们认为可以计算为缴费年限,是否正确?

  答: 工龄计算问题基本是人社部的一些答复意见,上面写篇理解可做参考。是不是仍然有效,大家帮助鉴别一下。从上述规定看,判刑并开除公职或军籍的,之前的工龄不能再计算。

  33、问:工伤保险条例第三十三条规定,停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过十二个月。原告之夫于2014年8月27日因交通事故受伤被认定为工伤,住院治疗至2016年3月25日死亡,期间进行了劳动能力鉴定为伤残一级(植物人状态),职工或者近亲属均没有向市级劳动能力鉴定委员会申请确认延长停工留薪期。工伤保险基金管理所据此认为原告之夫停工留薪期顶格处理认定12个月,原告之夫的死亡是停工留薪期满届后死亡从而不予核定一次性工亡补助金。问题:工伤保险条例和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》均没有明确向市级劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的申请主体。但参照外省出台的规定细则及常理,申请主体不应该是作出核定保险待遇的工伤保险管理所,也没有法律明确规定其有告知义务,故原告应承担不及时主张权利的不利后果。?这样理解是否妥当?

  答:工伤保险条例第三十三条关于延长停工留薪时间的规定,是所在单位与职工之间的劳动关系问题,应当由劳动者与单位通过劳动争议解决,是否需要延长问题产生争议时,应当由劳动争议各方当事人或仲裁机构申请社区的市级劳动能力鉴定委员会确认。工伤保险基金管理部门对应当由职工原单位发放的工资待遇问题作出决定,我没有找到法律根据。大家可以讨论。

  34、问:甲在早上七点坐公司的班车去上班,十分钟后被同车同事发现昏迷,送医院抢救五小时后死亡,诊断病因为酒精性心肌病。人社部门认定不属于工伤,认为上班时间是早上八点到下午五点,死者发病时间是7点10分左右,不是工作时间。请问郭老师,突发疾病可以延伸到上下班途中或公司安排上下班的班车上吗?

  答: 大家讨论很充分。从工伤认定的角度考虑,确实立法体现倾向保护劳动者的原则。但是,视为工伤情形原本已经不符合工作时间工作地点工作原因这一认定工伤的法定基本条件,法律条款仍将其视为工伤,立法的倾向性保护已经充分体现,所以不宜再进一步作扩大解释。

  35、问:当道路交通事故损害赔偿与工伤保险待遇交叉时是否可以适用补差原则。因为我们这边的工伤保险行政部门在遇到这类问题时是适用补差原则进行处理的?

  答: 根据审理工伤案件司法解释第八条第三款规定,除医疗费外,社保机关不能以已经民事赔偿为由不支付工伤保险待遇。最高法院司法解释支持双赔的观点,下级法院必须执行。

  36、问:交警部门在一起单方交通事故认定书的事故形成原因分析认为职工杨某“在四级风及下雨天气中「注:当时没下雨,只是路面湿有积水」,驾驶二轮电动车行经积水坑洼路段时,其驾驶的二轮电动车意外滑倒外地,是造成本次道路交通事故的原因。”认定结论,该起事故为交通意外事故,杨某在本次事故中无责任。人社部门采信该事故认定,适用〘工伤保险条例〙第14条第(六)项规定认定杨某构成工伤。争议:一种意见认为法,院审查认为人社部门采信交通事故认定,符合法条规定;另一种意见认为,人社部门对工伤认定案件依法负有审查核实的职责,对不符合法律规定的交通事故认定责任归责,不应当采信作为工伤认定依据,否则就属于认定事实错误,证据不足并予以撤销。请教各位大师:类似的单方交通意外事故,驾驶人无责任?谁有责任?实践中是否遇到过类似案件?

  答:在工伤认定中,是否属于本人主要责任,公安机关的责任认定仅仅是证据,人社部门和法院都要对其进行证据审核,并决定是否采信作为可定案证据。意外事件,就是不属于任何一方责任的客观原因造成的损害,雨后路滑摔伤可以认定为意外事件。

  37、问:冯某是某工厂员工。12月26日上午,冯某在上班过程中以身体不适为由向工厂请假,工厂主管已在请假条上签名同意(但未获批准)。当天17时下班后,冯某到乡镇卫生院看病,医生发现冯某心率慢、血压低,建议其到大医院检查,没有开出处方及作出诊断证明。冯某没有到大医院作进一步检查便回家中。18时许,4名工友到冯某家中打麻将。22时许,冯某也应邀参与打麻将近两小时。4名工友作证,冯某打麻将期间身体未见异常。次日8时,冯某妻子回到家中发现冯某赤裸倒卧在冲凉房中已无生命体征。医生到场后未进行抢救,也无出具诊断证明书,但在死亡医学证明书上认为其死因为“急性心肌梗死”。问题:本案能否适用“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡”的规定视同工伤。合议庭有两种意见:1.不能视同工伤。原因:虽然冯某在工作时间、工作场所身体不适,但其在死亡前并非持续不适,而是与他人打麻将,工友表示其精神、身体未见异常,而且冯某未经抢救已死亡,不应对上述条款作扩大解释。2.视同工伤。原因:冯某在工作时间、工作场所发病,病情出现反复或者加重是不能预测的,冯某已经乡镇卫生院医生简单诊断“心率慢、血压低”,虽然冯某未及时到大医院诊治并与他人打麻将存在一定过错,但仍符合“四十八小时抢救无效死亡”的规定。如何正确理解上述条款?

  答: 身体不适,看病后回家又打麻将,晚上死亡,显然不能认定工伤。

  38、问:原告系第三人某村民委员会村办企业煤矿的职工,于2016年1月1曰与煤矿签订了劳动合同,因政策原因,该煤矿于2017年1月11日因责令关闭注销,而原告于2017年3月21日被诊断为职业性煤工尘肺壹期,5月20日原告申请工伤认定,人社局以劳动关系一方主体已不存在为由作出不予受理通知书,另查该煤矿权利义务由第三人村委会承担(该煤矿有关闭补偿款在第三人处)。请问:根据(工伤保险条例)第二条之规定:1鉴于这种情形村委会是否可作用人单位?2:如不行则只能通过民事诉讼救济。

  答:以用人单位已经消灭不存在为由不受理工伤认定申请,似没有法律根据。认定工伤后,不是用人单位承担责任,主要是社保部门支付保险费。而且,我也同意,如果用人单位消灭有权利承受人的,应当由权利承受人承受其义务。

  39、问:当事人的基本情况:甲为某工伤保险站,乙为某煤矿,丙为乙煤矿的工作人员。案件基本情况:丙在为乙工作的过程中遭受工伤,并已认定工伤。乙在没有经过丙同意的情况下,在甲处领取了伤残补助金和医疗补助金,但乙未支付给丙。丙知晓后要求乙公司支付,乙公司拒绝支付。丙要求甲支付,甲以补助金已支付给乙为由,也拒绝支付。现丙起诉甲,要求甲履行工伤保险行政给付职能,丙的请求能否得到法院支持?

  答:工伤保险待遇应当依法支付给当事人,人社部门支付对象错误的,当事人当然有权请求其依法履行发放工伤待遇法定职责。至于错误发放的部分应当由人社部门自行追回。

  40、问:2010年和2012年最高院曾分别出了两个内容相同的司法答复意见([2010]行他字第10号和[2012]行他字第13号)答复下级法院:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。上述答复意见文字上只涉及到”工作时间、工作原因“的伤亡,请问超过法定退休年龄的务工农民在”上下班途中的伤亡“是否也应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定?

  答:超过法定退休年龄的农民工因公致残或死亡可以认定工伤,如果符合视为工伤的法定条件,当然也可以认定视为工伤。

  41、问:社会保险法第二条规定国家建立工伤保险……等社会保险制度,八十三条第二款规定,用人单位对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇可以提起行政诉讼。如果用人单位向保险提起要求向工人支付工伤保险待遇,是否能受理?还是以因实际享受人是工人驳回起诉

  答:社会保险法第八十三条规定的情形包括单位和个人权利受到侵犯的多种情形,应当区别主体和权利的对应关系,不能不加区分混同对应关系。起诉不依法支付社会保险费用的,诉讼主体只能是享有社会保险费领取资格的劳动者或其近亲属,用人单位与社会保险费发放没有利害关系,不具有原告主体资格。单位垫付社保费取得代位求偿权,可以向社保部门请求支付其已经支付部分的社保费用。

  42、问:原告A于1978年参加工作,在县农机公司任机械工,1989年被县组织部批准转为国家干部,1993年安排至B(宣传部组建的集体所有制企业)工作。相关文件显示,2000年,因党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩分类处理,由该宣传部负责撤销B并妥善处理人员安置。(但双方未提供A相关安置材料)之后A到私企c处工作并从2003年开始以该私企为用人单位参加社会保险,一直缴至2013、9。2013年,A按照地方关于解决早期离开国有集体企业人员社保的相关规定,自愿选择一次性补缴1978-1985期间的养老保险,而1985-1993期间,A有参加政府组织的退休费社会统筹,故视同缴费年限。2013.9,A向社保局提交社会养老保险养老金申请表(申请单位写为C),社保局在该表中加具符合养老保险条例及国务院完善企业职工养老保险制度决定的规定,同意从2013.10.1开始按月发放养老金。A称于2017年4月在与人社局的另案政府信息公开案件中获知:1、前述审批意见;2、人社局未制作或保存A1989年之后的干部调动信息。因此,A认为其至退休年龄时,身份仍是国家干部,社保局依据企业职工规定批准发放养老金不当,遂以社保局为被告诉至本院(起诉日期为2017.6),请求判令:撤销前述申请表中的审批意见并重新按干部退休规定作出审核机关意见。问题:1、该申请表中的审批意见是否可诉?2、如可诉,A的起诉是否已超过起诉期限?

  答: 养老保险核定行为,对退休人员的权利义务产生实际影响,且不属于公务员奖惩任免行为,属于可诉行政行为。2013年10月发退休工资,应当知道核定退休工资行为的内容,2017年6月起诉,如果没有其他非因当事人自身原因耽误起诉期限的情形,当然已经超过当时有效的2年起诉期限。

   

  二十八、关于行政机关自我纠错

  1、问:A市于2005年12月26日出台一规划文件确定涉案宗地为商业金融用地;2006.12.25王某、李某与A市土地储备中心签订了一份落款时间为2005.12.25(打印的日期)的土地转让协议,将涉案土地转让给王某,土地性质为工业用地。2006.12.30王某、李某又与A市国土局签订一份国有土地使用权出让合同,约定将涉案土地出让给王某、李某,土地性质为工业用地,合同签订后,王某、李某支付了土地出让金并办理了国土证(按照相关规定,2006年,商业金融用地不能釆用协议出让方式只能釆用挂牌出让方式)2015年,A市国土局局长杨某因滥用职权罪获刑,其中一罪行即在出让涉案宗地时存在违法审批行为,检察院也以王某在受让涉案土地时与局长杨某存在密谋构成滥用职权罪提起公诉,后因证据不足撤回。之后,检察院向A市国土局发出建议书,认为王某、李某与土地储备中心倒签转让协议,规避规划文件非法取得涉案宗地,造成国有财产损失,要求国土局履行法定职责,避免国有财产损失。随后,A市国土局认为王某、李某与土地储备中心倒签土地转让协议,规避规划文件非法取得涉案宗地,属于采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的行为,违反了土地管理法第四十三条的规定,遂依据土地管理法第七十六条的规定,向王某、李某作出退还土地决定书并注销其国土证。在作出退还决定前,A市国土局向王某发出事前告知书(告知处罚事实、依据及陈述申辩权),但未向李某发出并告知。王某、李某对涉案退回土地及注销决定不服,向A市政府申请行政复议,复议维持原决定。王某遂起诉本案。在案件审理过程中,B市检察院向本院提起公益诉讼,以王某与A市国土局签订的前述国有土地使用权出让合同违反法律法规强制性规定并恶意窜通损害国家集体第三人利益为由,请求确认前述国有土地使用权出让合同无效等。

  经审理后,认为王某、李某签订的转让协议、出让合同中涉案土地约定均为工业用地,按当时相关规定,工业用地可釆用协议方式出让,王某也以不低于当时工业用地价格支付了土地出让金,因此国土局适用土地管理法第七十六条主要证据不足,另外,未事先告知李某陈述申辩权程序违法,一种意见,撤销涉案退还土地决定及注销决定等;另一种意见,原行政行为虽证据不足、程序违法,但国土局存在违法违规审批,损害了国家集体利益,证据充分,因此应确认原行政行为及复议决定违法。以上意见,妥否?涉案土地取得国土证后近九年国土部门方处理是否已过追溯时效?在国土局已作出责令退回土地决定后,检察院还能否就出让合同提起公益诉讼,两案如何衔接处理?

  答: 土地管理法第七十八条规定违反法定程序批准用地的批准文件无效。行政机关工作人员与土地受让人内外勾结,未经招拍挂程序出让国有土地使用权,程序严重违法并有可能严重损害国家利益,行政机关有权依法自我纠正错误,撤销出让行为,收回土地使用权,注销土地证。土地管理部门的自我纠错行为并无不当。自我纠错不是行政处罚,是行政机关修正自身错误,对当事人不应得到的非法利益的剥夺,未经申辩程序并不违反程序正当原则。且对自我纠错目前法律并没有期限的限制,九年后发现自身违法行政行为予以纠正同样不违法。行政机关已经自我纠错的,检察机关没有提起公益诉讼的必要性。意见仅供参考。

  2、问:某公司的控股股东以“遗失公章”为由向公安局申请刻章许可,经批准后已刻新公章。公司的实际出资人发现后,向公安局举报称公司设立时的公章未遗失,一直掌握在其手中。公安局认为某公司的大股东以欺骗的不正当手段获得的公章应予撤销,遂依据公安部的内部规定(未适用行政许可法第69条)作出了《撤销决定》。某公司、法定代表人、控股股东均认为公安局未向控股股东及法定代表人调查的情况下,剥夺其陈述申辩权,适用法律错误,请求法院撤销公安局的《撤销决定》。现有3个处理意见:1.因未听取法定代表人或控股股东的陈述申辩,违反程序正当原则,确认程序违法,保留效力;2.程序瑕疵,未对当事人造成实质影响,驳回原告诉讼请求;3.原告申请刻章时违反诚信原则,属不正当手段获得新公章,公安局自行撤销无需调查法定代表人及控股股东,公安局程序合法,驳回原告诉讼请求。如何处理?

  答: 重新刻制公章,属于公司的重大事情,应当由股东大会或董事会作出项决定,持股东大会决议或董事会决议,才可以申请公安机关备案登记并在工商局更换印章留印。如果明显未经相关程序在公安机关办理更换公章核准登记,公安机关自我纠错,撤销换印核准登记行为,不属于行政许可的变更登记行为,无需再听取申请人的意见,自我纠错行为不存在程序违法。大家可以讨论。

   

  二十九、关于违法建筑的范围

  1、问:地上建筑物被认定为违法建设,建筑物依附的三通一平及场地硬化是否推定为违法建设?2、行政法不予认可的非法财产损失(违法建设),民法上是否一样不予认可?(比如:出租人无权出租导致土地租赁合同被认定为无效,承租人未批先建致使建筑物被认定违法而遭受的投资损失)

  答:一是为违法建筑的附属设施、配套工程的三通一平、地面硬化,都应当认定为违法建筑的一部分。但是,如果经批准进行三通一平、地面硬化等公共设施建设的,应当除外。二是法用地又出租他人,承租人建设的违法建筑当然不属于合法投入,出租人和承租人都是违法占地人。至于土地出租合同无效后双方的民事责任承担问题,应当按照无效合同处理原则,根据各方过错情况承担相应的民事责任,与违法占地和建设不受行政法保护不属于同一层次的问题,应当分别情况和路径处理。

  2、问:原告起诉镇政府履行其作出的拆除违章建筑的处理决定(决定内容是第三人如能补充齐材料不拆,否则拆除),审理中我们发现镇政府的处理决定所涉土地存在权属争议(镇政府也承认),此案可否判决撤销镇政府处理决定,驳回原告诉讼请求?

  答: 首先要确定是不是违法建筑,如果是违法建筑,处罚对象错误的,应当撤销被诉行政行为,限期重新作出处罚决定。如果是合法建筑,才会存在权属争议问题,应该以事实不清主要证据不足为由,判决撤销处罚决定。原告如果请求行政赔偿的,通过将权属纠纷的另一方列为第三人,能够查清权属关系的,可以直接对财产份额作出划分,对属于原告部分判决行政机关予以赔偿,第三人享有上诉权。如果原告根本没有份额的,可以同时判决驳回原告的行政赔偿诉讼请求。

  3、问:根据城乡规划法第六十五条规定,"在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除",请问:1.镇政府经批准变为街道办事处后,针对此类违章建设,是否有责令及拆除职权?2.针对抢栽抢种的行为,规定一律不予补偿,由谁清除,应遵循的程序是否参照违法建筑物,构筑物的处理?

  答:已经变更为街道办,应当是划归城市规划区范围内了。街道办应当没有权力了。土地部门对违法抢种的青苗作出限期清除决定,应当申请法院强制执行。

  4、建房侵占他人土地使用权,尽管己经颁发房产证,仍然属于违法建筑,被侵权人有权依法通过行政诉讼撤销已颁发的房产证,不动产登记机关也可以依法自我纠错撤销给原告父亲的颁发的房产证。不动产登记部门发现颁证错误不给原告通过继承取得的房屋办理转移登记,并无不当。将错就错,反而会使问题变得更复杂难以处理。正确的做法是:如果能够通过改建退回原告自有土地范围的,应当责令原告改建,按照改建后的房屋面积和四至重新给原告颁证;如果无法改建退回自有土地范围,且不属于严重违反规划情形的,可以对违法建筑作处罚处理后对违建部分予以认可发证,同时,对侵犯丙土地使用权造成的损失,应当依法予以赔偿。仅供参考。

  5、问:第三人未经规划和审批,擅自在与原告存在土地权属争议的宅基地上强行建房,镇政府接原告投诉举报后作出处理决定(决定内容大概是限第三人在六个月内向政府申办《乡村规划许可证》,如能符合核发条件不拆,否则拆除),在规定期限内第三人无法依期提交相关材料,在可认定第三人的建筑是违法建筑的情况下,原告请求被告镇政府履行职责拆除第三人违法建筑。根据全面审查原则,我们认为镇政府明知存在宅基地权属争议而作出设条件拆除的处理决定本身存在问题。此案可否判决撤销镇政府处理决定,驳回原告诉讼请求?

  答:直接作出拆除决定,有违严重违反规划拆除的规定,只能造成百姓更大损失。土地权属弄清后,可以由有权一方完善手续,与现行建设方就已经建设部分估价结算后继续建设,可能建设方就是土地权利人,完善手续后,可以直接接着继续建设,这样不会造成社会财富的浪费,也能减少双方矛盾的对立程度。毕竟这种违法建筑不是严重违反规划必须拆除的违法建筑。

  补问:我上面请教的案件双方当事人积怨甚久,第三人所建房子确实占有原告宅基地,经村、镇、法院多次调解当事人均未能达成和解,目前判决是唯一选项。镇政府处理决定存在认定事实不清,而原告又坚持镇政府履行其作出的附条件的拆除处理决定时,法院可否判决撤销镇政府的处理决定,驳回原告的诉讼请求?

  答: 事实认定和判决问题,作为法官请自己把握。如果确实事实很明确,第三人建房侵占了原告的土地使用权,行政机关作出附条件处罚决定后,第三人预期不能完善手续的,原告可以请求行政机关依法作出拆除侵占其土地部分的建筑物决定,行政机关不履行法定职责的,原告可以依法起诉不履责行为。原告起诉先前的附条件处罚决定没有实际意义。原告坚持诉附条件处罚决定,符合法定起诉条件的,不能简单以违法为由撤销被诉处罚决定,符合确认违法条件的,应当判决确认违法。同时,以附条件处罚决定不能执行为由,可以司法建议被告再次做出行政行为。

  6、问:城市居民甲于2009年7月在某农村集体土地(属于政府下属公司代甲征收的土地,但之后被法院判决代征地协议无效)上建成钢架结构房3间。2013年4月,该土地被县政府征收并列入县城规划区。2017年1月9日,县综合行政执法局(履行县政府城乡规划主管部门职能)向甲作出行政处罚告知书,责令甲在15日内自行拆除,逾期则强制拆除。2017年7月7日,县综合行政执法局以甲未取得建设工程规划许可证,违反了城乡规划法第四十条第一款的规定,依照城乡规划法第六十四条的规定对甲作出行政处罚:限甲15日内自行拆除,恢复土地现状,逾期则申请法院强制拆除。问题1、县综合行政执法局是否具备行政执法主体资格?2、该房屋并非正在建设,执法局依照该城乡规划法64条作出行政处罚是否违法?3、对于已经建成的违法建筑物是采取强制措施拆除还是进行行政处罚?4、执法局对甲的告知内容与作出处罚不一致的时应否认定违法?5、如果国土部门认为甲违法占用土地,是否可以依照土地管理法的规定进行处罚?

  答:1.城乡规划法六十四条,看不出仅仅是针对正在进行的违法建设行为,我理解同时包含对已建成的违法建筑实施处罚。2.责令限期拆除违法建筑,通常理解属于行政处罚。责令停止施工行为属于行政强制措施。3.听取意见后,作出与拟处理意见不同的处罚决定,属于正常现象。当然,如果是告知的拟处理决定轻,在听取意见后处理结果更重,听取意见完全流于形式,则应当视为未听取意见作出决定程序违法。4.违反规划的建设行为和违反土地法非法占地行为的区别在于,后者通常连合法土地使用权也未取得。但两者也可能产生竞合,有合法土地使用权但违反规划建设的,同时违反规划法和土地管理法,有可能两个部门都有调查处理和处罚权。

  7、问:当事人于2009年建筑一栋四层楼房,当时区行政管理执法局以第四层没有报批为由属违章建筑,作出行政处罚决定书,罚款280元。2016年12月市规划局以第四层是违章建筑为由,作出限拆决定书,2017年1月区行政管理执法局根据市规划局的限拆决定书,做出相应的行政强制执行催告书和强制拆除违法建设决定书。2017年5月就将该房整体拆除。现想请问:1、2009年区行政管理执法局做出280元罚款和2017年1月做强拆决定书都是针对该房第四层,是否属于一事两罚?2、市规划局于2016年12月做出限拆决定书,区综合执法局是否应当等待当事人的复议及起诉期限届满之后才能做出强拆决定书?3、该强拆决定书是否应当撤销?

  答: 对不属于严重违反规划的违法建筑,已经作出罚款处理的,实质是通过罚款处理已经认可违法建筑的合法性。如果第二次再做处罚,缺乏事实根据。如果认为第一次处罚过轻,可以撤销第一次处罚后再重新作出处罚。根据行政强制法第四十四条规定,在对拆除违法建筑决定起诉期限届满后,政府就可以依据城乡规划法第六十八条责成有关部门强制拆除。如果是在复议或诉讼过程中,除非复议机关或法院裁定停止执行,起诉期限届满后就可以强制执行。

  8、问:根据行政强制法第四十四条,相对人起诉期限内提起诉讼,那起诉期限届满(案件尚在审理)就可以强制执行?

  答:你说得对,审理期间除非法院裁定停止被诉行政行为执行,行政机关可以依法自行强制执行。当然非诉执行就不符合法定条件了。

  9、关于城乡规划法第六十八条和行政强制法第四十四条的关系问题我已经说过多遍了。对在建违法建筑限期拆除属于行政强制措施,不受四十四条限制,行政机关可以随时采取强制拆除行为,防止违法行为的继续;对建成的违法建筑作出限期拆除行为,属于行政处罚,逾期不自行拆除,政府责成有关部门强制拆除属于行政强制执行,应当受四十四条规定限制,只能经公告程序在起诉期限届满后才能强制拆除。

  10、问:政府如果出了文件成立了城市管理行政执法局,其职责包括可以强拆影响城市市容的违章建筑,后原告的违章建筑被拆除,原告诉请强拆行为违法,适格被告是执法局还是政府?其中实际参与强制拆除的是执法局,其他政府部门公安,消防,120等也在强拆现场。

  答:成立城市执法局作为城市管理的行政执法部门,作为政府职能部门,是可以的,城市执法局具有被告主体资格。但是,要行使强制执行权必须要有法律的规定。如果执法局是根据城乡规划法六十八条规定受政府责成实施强制拆除违法建筑行为,应当由城市执法局作被告,公安等部门参与,通常是行使维护治安秩序的职权,不是强制拆除主体。

  11、问:行政强制法第四十四条就强拆行为作出特别规定,即"当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除"。故行政机关在诉讼期间强拆,有违前述规定。另外,从审判实践上考量,假如认为行政机关有权在诉讼期间强拆,则当事人将向法院申请裁定中止执行,矛盾就会转嫁到法院身上。法院不予准许,行政机关可能会有所不满;法院予以准许,则会为了避免可能出现的国家赔偿问题,而强行支持行政机关。综上,建议按行政强制法的规定,认为行政机关无权在诉讼期间强拆为宜。

  答:这个意见是全国人大法工委的集体意见,不要有争议。行政行为具有先定力,复议、诉讼期间不停止执行也是法定原则,强制法四十四条仅仅规定复议诉讼期限届满前不能强制执行,并未对诉讼复议中是否可以强制执行作出限定,人大法工委理解也是符合法律和法理的。法院和复议机关如果认为应当停止执行,完全可以行使权力停止被诉行政行为的执行。

  12、问:强拆过程中把违章建筑和有证建筑一并拆除属于两个行政行为,应该在一个案件中合并审理,但是要分别审查?这样理解对吗?

  答:违法建筑拆除与合法建筑的征收强拆,法定条件完全不同,行政机关同时对违法建筑和合法建筑予以拆除,当事人不服起诉的,人民法院可以合并一案受理,但应当区分合法建筑和违法建筑,将其作为两个行政行为,逐一进行合法性审查、判决。

  13、问:城乡规划法第68条的责成程序,是否可以由县级以上人民政府概括性授权,而不用一案一责成?在概括性授权的情况下,能否认可被授权机关取得了行政强制的职权?

  答:乡规划法六十八条规定政府责成有关部门强制拆除违法建筑物构筑物,这里的责成是对政府确定强制拆除职能部门的授权,政府可以通过普遍授权确定强制拆除的职能部门,也可以一案一指定。无论哪种方式,被指定实施强制拆除的部门是强制拆除行为的法定职能部门,政府不是强制拆除行为的法定职能部门。

  14、问:某县于2013年出让一号地块,某房地产公司摘牌,双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》,后县规划部门在房地产公司未取得土地使用权证(未交足土地出让金,至今与县政府在诉讼)的情况下,凭《出让合同》、政府会议纪要等材料为房地产公司办理了《建设工程规划许可证》,房产管理部门还为该公司办理了《商品房预售许可证》,现众多商铺购买者因生意不景气,遂状告各职能部门行政违法。请问:1、《城乡规划法》第40条第2款“申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。...”中“使用土地的有关证明文件”如何理解?2、本案中缺乏“土地使用权证”,规划部门的行政许可是否违法?可否撤销? 

  答:  法律明确规定是土地证文件,不是土地证,不宜作限缩理解。

  15、问:拆除违法的临时建筑,木棚结构,财产价值较低的临时居所,是否适用行政强制法第四十四条规定?

  答: 违法建筑拆除都要适用强制法第四十四条规定,不因价值大小有所区别。

  16、问:市规划局做出处罚决定,认定原告的部分房屋为违章建筑,原告在对处罚决定进行复议和起诉过程中,市政府责成城管局对违建进行强拆,城管局在执行强制拆除决定过程中,把原告的违建和有证建筑全部拆除。原告起诉要求1、确认城管局的强拆行为违法;2、确认强拆过程中损害财产的行为违法;3、赔偿损失。问:1、行政赔偿案件可以分开立案吗?确认违法一个案件,单独赔偿一个案件,还是应该立一个案件?2、当事人的诉请正确吗?是否需要分开起诉?分为确认强拆违建的行为违法,以及确认强拆有证建筑的行为违法?

  答:1、根据行政赔偿司法解释第二十八条规定,是分别立案。不过实践中一般都是一起立案。2、“确认强拆过程中损害财产的行为违法”的表述似乎不当。应该是说请求确认强拆行为违法,并赔偿造成财产的损失。

  17、强制拆除公告原本仅仅是对强制拆除违法建筑决定的向社会公开告知的行为,并不会对当事人的权利义务产生实际影响,不可诉。但是,如果行政机关以公告代替决定,公告对当事人权利义务产生实际影响的可诉。如果林业部门不考虑建设部门批准建设行为,作出违法占用林地行政处罚,属于认定主要事实不清。限期拆除违法建筑和强制拆除行为属于两个不同的行政行为,都可诉,可以合并审理。如果确实违法,也应当考虑违法行政行为在损失形成中的作用承担相应的赔偿责任,不能简单判决行政机关承担全部赔偿,尤其是如果存在原告通过贿赂建设局工作人员违法取得建设许可的,不应行政赔偿。

  18、问、规划建设局最先作出违法建筑确认书,城管执法局根据违法建筑确认书并按照《行政处罚法》对违法建筑人作出限期拆除行政处罚决定,并且告知了申请行政复议和诉讼的期限。之后,按照《行政强制法》第四十四条的规定,向违法建筑人发出限期拆除通知书、限期拆除公告、限期拆除催告书,最后作出《强制拆除决定书》并告知了申请行政复议或者诉讼的期限。请问:1.当事人对尚在起诉期限内的限期拆除处罚决定书不提起诉讼,而是对强制拆除决定提起诉讼,对该诉讼法院应该如何处理。2.当事人对最初规划建设局作出的违法建筑确认书已经向人民法院提起了诉讼,法院对不服城管执法局作出的《限期拆除行政处罚决定书》和《强制拆除行政处罚决定》也做了受理,但起诉规划建设局的案件没有结案,法院后受理的行政诉讼案件应该如何处理?

  答: 确实已经在前面说过了。即便被处罚人在法定复议或诉讼期间申请复议,提起诉讼,只要复议和诉讼期间已经届满,除非依法停止了被诉行政行为执行,政府有权在复议或诉讼中责成有关部门强制执行。法院审查被诉行政处罚决定合法性不受执行行为的限制。当然,如果最终审查结果认为处罚决定违法,因已经实施完毕,法院通常只能判决确认并赔偿违法而不能判决撤销。

   

  三十、招标投标

  问:根据《招标投标法》第三十七条的规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责。而住建局对招标人存在违法行为具有责令改正和进行行政处罚的职责。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条规定行政监督部门的职权只有两项:1、驳回投诉;2、依法做出处罚。请问:一、住建局对招标人作出责令改正,是否可以要求招标人作出废标或者中标无效的决定?二、投诉人向招标人提出异议,招标人作出答复,驳回投标人的异议,投标人向住建局投诉,住建局是否有权撤销招标人作出的答复?三、由于评标由招标人依法组建的评标委员会负责,是否可以理解为住建局无权改变招标人关于中标、废标的认定,只能就投诉履行驳回投诉或者依法做出处罚的职责? 

  答:招投标法与投诉处理办法处理的事项不是一个层面上的问题。对招投标中的违法问题,无论是通过投诉发现还是行政机关检查过程中发现,都应当依据有关招投标的相关法律法规作出处罚,而不是仅仅依据投诉处理办法作出处罚。

   

  三十一、第三人

  1、问:原告以其父亲名下的自留山证请求政府将争议山场使用权等确权给自己,上述自留山证载明的人数为11人,原告父母已故。之后,政府将争议山场的一部分使用权确权给原告父亲的家庭成员,其余部分确权给原告所在村民小组。原告不服,提起诉讼。请问:1.政府在确权过程中没有通知原告父亲的其他家庭成员,是否程序违法?2.法院在审理过程中是否需要追加原告父亲的其他家庭成员为本案第三人?

   答:根据依法行政纲要程序正当原则,作出对当事人不利的行政行为,应当听取利害关系人的意见,未听取意见违反法定程序。与被诉行政行为有利害关系或者与判决结果有利害关系的人,应当通知其作为第三人参加诉讼。具体案件根据上述法律原则和规定去判断。

  2、最高人民法院(2017)最高法行申145号行政裁定:在行政诉讼中,被告行政机关的负责人出庭应诉是其履行职责的重要方式。对此,《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》(以下简称《行政诉讼应诉通知》)、《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》(以下简称《行政应诉工作意见》),均分别作出明确、具体规定。根据上述规定精神,行政机关负责人确有不能出庭应诉理由的,应当告知人民法院,并委托相应的工作人员到庭。对应当出庭应诉的行政机关负责人未出庭应诉的,人民法院应当在裁判文书中载明,并可以依照《行政诉讼法》第六十六条第二款规定作出处理。但只要行政机关委托相关工作人员出庭,就不影响人民法院依法开庭审理,人民法院不能仅以行政机关负责人未出庭为由,中止庭审活动。

  法庭是人民法院代表国家依法审判各类案件的专门场所,庭审是司法审判的中心环节,遵守法庭纪律,理性合法表达诉求,保障庭审活动正常进行,既是人民法院公正及时审理案件的需要,更是当事人依法维护自身权益的需要。根据《行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条规定,对当事人和其他诉讼参与人是否到庭,被诉行政机关负责人是否出庭应诉等事项,由书记员在开庭审理前查明,并由审判长在开庭审理时核对,而不宜作为庭审辩论内容。当事人应当根据法庭引导,在庭审的不同环节,适时表达相应不同的诉求。当事人如果对被诉行政机关负责人未出庭应诉有异议,可以向人民法院提出,由人民法院记录在案并作出法律释明;当事人如果进一步认为庭审活动存在不当或者违法之处,还可以根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》第二十二条第二款规定,在庭审活动结束后向人民法院反映。但当事人不能无视法庭审判秩序,在庭审环节反复纠缠法庭已经审查完毕的事项,更不能以此妨碍人民法院庭审活动正常进行。

  本案中,雨花台区政府庭前提交了其负责人因工作原因无法出庭应诉的书面说明材料,并委托相应工作人员和律师出庭,符合《行政诉讼法》、《行政诉讼应诉通知》、《行政应诉工作意见》的规定。滕染琴对此提出异议,二审法院予以反复释明,告知滕染琴被诉行政机关负责人未出庭应诉不影响人民法院的开庭审理活动,但滕染琴坚决要求雨花台区政府负责人出庭应诉,并多次表示法院不能强迫其参加庭审,导致庭审无法继续进行。滕染琴在二审庭审中无视法院释明,拒绝服从指挥,拒不参加庭审活动,其法律后果与拒不到庭无异,应当视为主动放弃上诉权。二审法院参照《行政诉讼法》第五十八条以及《执行行政诉讼法解释》第四十九条第一款有关“原告或者上诉人经人民法院合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理”的规定,将此案裁定按撤诉处理,并不违反法律规定。

  3、准予当事人作为第三人参加诉讼的,没有必要再让他退出诉讼,实体判决不支持其诉求就可以了。

  4、国营农场职工作为土地实际使用人,有全对政府就其使用的土地给集体经济组织颁发集体土地所有权证行为提起行政诉讼,请求撤销颁证行为,国营农场应当作为第三人或共同原告参加诉讼。

  5、属于物权,适用善意第三人制度。被诉房屋登记行为违法撤销将会损害善意第三人抵押权人合法权益的,应当适用行政诉讼法第七十四条第一款第一项规定,判决确认违法不撤销保留效力。所以,不存在民事判决不能执行的情形。房屋原所有人的损失应当通过民事诉讼向侵权人主张,或者提起行政诉讼请求登记机关予以行政赔偿。登记机关应当根据其违法行为在损失发生和形成中的作用大小承担相应的赔偿责任。登记机关尽到审慎审查义务,对损失发生和形成没有过错的,不承担行政赔偿责任。诉讼程序上,抵押权人作为与判决结果有利害关系的人,应当以第三人身份参加诉讼。如果一审判决确认违法保留效力不撤销,不损害抵押权人合法权益的,可以不认为遗漏必须参加诉讼的第三人。当事人不提起民事诉讼,行政审判法官必须对是否构成善意第三人进行审理并作出认定,否则无法作出行政判决。

  这是依法审判的基本要求。不审查作判决就是错案,应当追究法官违法审判的责任。

   

  三十二、行政机关负责人界定

  1、问:行政机关党组成员可否作为行政首长出庭参加诉讼?(行政应诉通知第三条讲到行政机关负责人包副职负责人以及其他参与分管的负责人。如果该党组成员是分管的负责人,应当可以)

  答: 不能以党组书记身份作诉讼中的行政负责人,通常党组书记会是行政首长或兼任副职,可以行政副职身份作为行政负责人参加诉讼。如果是行政一把手,以法定代表人身份参加诉讼。

  补问:本案被告是镇政府,镇政府的组织委员(党组成员)参加诉讼,能否认为是行政机关负责人出庭吗?

  答:仅仅以党组成员身份不行。你们自己看吧。只要是相当于副职,具体分管这项工作。问题都不大。鼓励行政机关领导多出庭是好事。

  最高法院应诉规定中的“其他参与分管的负责人”,主要是非领导职务主管人员,最多勉强可以再延伸到有人解释的政府秘书长(这个观点我从根本上是不赞同的,因为秘书长不可能分管,只是协助政府正副职分管,协助分管的人不能等同于参与分管,他没有决策权)。法律规定的是行政负责人出庭应诉,如果在我们的判决书中出现党组成员的字样,这与法律规定是不相符的,党组成员参加诉讼,可以认定为行政负责人,但是不能出现其党内职务的表述,只能写其行政职务。

  我赞成广东的做法,不要为了所谓的行政负责人出庭率,连政府正、副秘书长、法制办主任代表政府出庭,都成了负责人出庭,这样做有违法律原意不说,也不能达到负责人出庭能够当庭决策的立法目的,还矮化法院地位,自贬身价。(广东省政府  第八条 被诉行政机关负责人应当带头履行行政应诉职责,积极出庭应诉。正职负责人不能出庭的,由分管被诉行政行为业务的副职负责人出庭应诉;分管被诉行政行为业务的副职负责人不能出庭的,由其他副职负责人出庭应诉。)

  如果分管业务的副职负责人出庭,判决书上如何写他(她)的身份,是写法定代表人还是委托代理人?@海南琼海法院吴坤哲 行政负责人已经是法定的诉讼参与人,有独立的诉讼地位,应当在当事人部分列明。通常写在行政机关法定代表人之后、诉讼代理人之前,表述为行政机关负责人或行政负责人。例如,副市长参加诉讼,表述为:行政负责人某某某,副市长。在案件由来部分直接表述为“行政负责人某某某,诉讼代理人某某某,到庭参加诉讼”即可。

  2、问:行政机关负责人不出庭,也未委托相应的工作人员到庭,仅委托律师出庭,人民法院可以作缺席判决吗?

  答: 我认为不可以。行政案件都会涉及国家利益、公共利益,不能因为行政机关诉讼中的不履行诉讼义务行为简单判决被告败诉。根据证据规则第二十二条规定,涉及国家利益公共利益和他人合法权益的,法院要主动调查取证。仅仅行政负责人未到庭就缺席判决,显然有违二十二条的规定。正确的作法是经对方当事人同意后继续开庭,判决说理部分对负责人及工作人员不出庭问题予以指出并可发司法建议。如果对方当事人不同意继续开庭,则延期开庭,同时可以对被告不依法出庭问题按照妨碍诉讼行为作出处罚。供参考。

   

  三十三、诉讼费收费标准。

  1、问:对未依照约定履行协议的诉讼,该协议是给付征地补偿款这类的,也是参照民事非财产型收费标准吗?

  答:不依法履行、未按约定履行协议行为,都是针对的行政机关不履责行为,无论是不履行支付补偿款义务,还是不履行安置义务,都应当是诉讼费管理办法中的其他非财产案件。

  2、问:行政协议纠纷应该按标的额收诉讼费吧?

  答:行政协议案件中的行政赔偿或补偿请求,属于国家赔偿或补偿,不应当收取任何诉讼费。

   

  三十四、共同诉讼。

  问:当事人(众多)在就6个月内向法院起诉行政案件,本院受理后认为,此案应对政府三个不同的行政行为分別起诉,此案也应分三个不同的当事人来起诉,现问当事人就此案撤诉后,当事人分成三案再次起诉法院,受不受6个月起诉时间的限制?

  答: 首先,对于同一被诉行政行为提起诉讼的,属于必要的共同诉讼,起诉人再多,也必须一案受理判决,不得一人一案立案受理。对于关联行为提起诉讼,通常应当合并一案受理,不要分别立案合并审理。如果当事人将三个不同行政行为合并一案起诉,法院认为应当分别起诉,分别立案审理的,应当限期补正。在指定的期限内补正的,只要第一次起诉时未超期,就不能认定起诉超期。反之,超过指定期限起诉的,应当以其第二次起诉时的时间为准计算是否超过起诉期限。人民法院未限定补正期限的,在合理期限(通常10日)应当补正。

   

  三十五、行政行为

  1、问: 残疾人联合会为当事人颁发残疾证的行为是属于行政行为吧

  答:残联核发残疾人证的行为属于法律法规授权行使行政权的行为,属于行政行为范畴。

  2、问:《广东省环境保护条例》第七十七条:违反本条例第四十九条规定,在县级以上人民政府有关主管部门划定的畜禽禁养区从事畜禽养殖业的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为;拒不停止违法行为的,处五万元以上十万元以下罚款,并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。根据该条规定,环境保护局首先作出《责令改正违法行为决定书》,在当事人拒不停止违法行为的情况下,环境保护局作出《行政处罚决定书》:1、责令停止生产;2、处罚款人民币XⅩ元。问:环境保护局事先已作出责令改正违法行为决定书,责令当事人"停止生产";后来作出行政处罚决定又再"责令停止生产"。环境保护局两次作出"责令停止生产"是否属重复处罚,违反《行政处罚法》一事不再罚原则? 答:责令停止生产不是行政处罚,是停止违法行为的行政强制措施。违法行为人为停止违法行为,行政机关有权再次作出责令停止违法行为的决定。且,行政处罚法规定的一次不再罚原则仅指不能对同一违法行为给予两次以上罚款处罚。

     

  3、问:《不动产登记暂行条例》第二十二条 登记申请有下列情形之一的,不动产登记机构应当不予登记,并书面告知申请人:(一)违反法律、行政法规规定的; (二)存在尚未解决的权属争议的; (三)申请登记的不动产权利超过规定期限的; (四)法律、行政法规规定不予登记的其他情形。甲收楼后在公共绿地上建起围墙,不动产登记部门在现场检查时确认了该事实,遂不予登记。但该条例的实施细则第三十五条规定,申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的,应当提交下列材料:(一)不动产权属证书或者土地权属来源材料; (二)建设工程符合规划的材料; (三)房屋已经竣工的材料; (四)房地产调查或者测绘报告; (五)相关税费缴纳凭证;(六)其他必要材料。据此,本人认为如行政机关认为甲在公共绿地建设围墙的行为违法,可以对其进行处罚,但只要申请登记方提交的材料符合上述规定,不动产登记中心则不能以甲存在违法建设围墙为由不予登记。是否赞同?

  答:建围墙对将公共绿地围住的违法行为作出处理,与颁发土地证是两个相互独立的行政行为,不能捆绑搭售。应当各自按照其法定程序和条件,分别作出处理。

  4、问:有观点认为房屋预售登记是行政事实行为,是否可诉有不同意见?

  答:事实行为是与法律行为相对应的。行政机关依照法律规定实施的产生可期待特定法律后果的行为显然不是事实行为。

  5、关在撤销原决定同时作出一个新的行政决定,只要其他程序实体法律适用等没有问题,不存在违法。关键事项合并处理,节约行政资源,应当鼓励。

  6、扩大容积率应当缴纳增容费。如果确因建设局当年的疏忽漏收增容费,现纠正错误,土地管理部门责令补交增容费,不违反法律规定。

  7、理法实施条例第二十五条规定的市县政府协调程序是法定程序,但有证据证明市县政府放弃协调,拒不履行协调法定职责的,由于协调并非行政机关能够作出生效行政决定的职权,当事人在此情形下申请上一级政府裁决,上一级政府不得以未经协调为由不受理裁决申请。

   

  三十六、关于行政登记

  1、问:因某集体经济组织就同一块承包与两位村民签订承包合同并向政府申报发了两本承包证,现两村民均向法院起诉要求撤销对方的权证,政府根据法院的司法建议已自行撤销重复颁证部分,但两原告均不同意撤诉。政府的颁证行为程序是合法的,仅从申报材料上也无法判断部分承包地重合,法律又未规定颁证机关有实地查看的义务,能否不确认违法而驳回原告的诉讼请求?

  答: 一地两证就是颁证行为主要事实不清,当然应当撤销,自我纠错撤销后,不撤诉判决确认违法。另一证颁证行为合法,判决驳回原告诉讼请求。没有法律法规或规章规定行政机关颁证是形式审查还是实质审查,只要颁证搞错了,颁证行为就是违法。只有在审理行政机关是否承担行政赔偿责任时才考虑其是否尽到了审慎的审查义务,未尽审慎审查义务的,承担相应的赔偿责任。

  2、发现工商变更登记行为错误,自我纠错撤销变更登记,属于自我纠正行政许可登记错误的行为。至于自我纠错理由是否成立,则是事实审查问题,如果变更登记缺乏真实有效的股东会决议支持,撤销登记决定表述为有争议,也不宜认定撤销登记行为违法。

  3、问:因某集体经济组织就同一块承包与两位村民签订承包合同并向政府申报发了两本承包证,现两村民均向法院起诉要求撤销对方的权证,政府根据法院的司法建议已自行撤销重复颁证部分,但两原告均不同意撤诉。政府的颁证行为程序是合法的,仅从申报材料上也无法判断部分承包地重合,法律又未规定颁证机关有实地查看的义务,能否不确认违法而驳回原告的诉讼请求?

  答:一地两证就是颁证行为主要事实不清,当然应当撤销,自我纠错撤销后,不撤诉判决确认违法。另一证颁证行为合法,判决驳回原告诉讼请求。没有法律法规或规章规定行政机关颁证是形式审查还是实质审查,只要颁证搞错了,颁证行为就是违法。只有在审理行政机关是否承担行政赔偿责任时才考虑其是否尽到了审慎的审查义务,未尽审慎审查义务的,承担相应的赔偿责任。

  4、问:不动产登记改革后,县国土局是否有权撤销县人民政府以前颁发的土地使用证?

  答:限于原先的发证机关是同级人民政府,尽管不动产统一登记后,相关管理职权已经属于不动产登记机关,但是,根据行政机关内部上下级隶属关系,作为下级机关的登记部门在撤销市县人民政府颁发的不动产登记证书之前,应当履行内部审批手续,经市县人民政府批准同意后,再作出撤销决定较为妥当。仅供参考。

  5、问:甲、乙公司均属外资企业,甲、乙两公司于2003年签订《土地转让协议书》,甲公司将其所有的土地及房产转让给乙公司,进行公证并已履行交付使用,但未办理过户登记。后甲公司于2010年提起民事诉讼,以外资企业未经批准,土地使用权不能转让而主张合同无效。二审判决确认合同无效并执行完毕,后乙公司向最高院申诉,最高院于2015年6月份裁定提审,中止原判决的执行。而甲公司于2015年8月份向国土局申请将涉案土地登记给丙公司。期间国土局也知道最高院的提审裁定,2016年1月份最高院作出终审判决:撤销原判,合同效力待定,甲公司协助乙公司向外资主管机关办理报批手续。2017年2月,国土局将涉案土地变更登记给丙公司。现乙公司起诉请求撤销登记在丙公司的国土证。问题:一、国土局的颁证行为是否违法?二、丙公司是否属善意第三人?

  答:土地权属存在争议期间办理土地权属过户登记违法,这是可以肯定的。至于丙是否属于善意第三人,应当结合物权法一百零六条及案件事实予以认定。如果属于善意第三人,则应当确认颁证行为违法保留效力,甲乙之间的土地买卖合同无法继续履行,解除合同,根据违约情况承担违约责任。不属于善意第三人则撤销给丙的颁证,甲乙双方继续履行土地买卖合同。

  6、问:2005年12月,甲,乙到某民政局办理了离婚登记,2017年11月,该局在乙参与的一宗执行异议案件中复函出证,该《复函》主要内容为“经核查,离婚一方当事人乙未到场,且婚姻登记员卢某冒用林某登记员姓名,严重违反了婚姻登记条例,现已界定该《离婚证》属无效证件,予以撤销(婚姻登记处已于2017年11月15日上报市民政局,删除了该离婚登记信息)。” 甲不服,提起行政诉讼,认为该局复函侵犯了其权益,请求撤销《复函》。请问:1.该《复函》是否可诉? 现行婚姻法只对结婚规定了无效婚姻和可撤销婚姻,没有无效离婚或可撤销离婚的规定。2. 婚姻登记机关若发现离婚登记有错,如作假、不符合规定条件、违反登记程序等,如何处理?因为现行《婚姻登记条例》及配套规定都未对上述情形作出规定。求赐!

  答:婚姻登记机关发现登记行为违法的,有权自我纠错,撤销已经作出的婚姻登记行为,自我纠错是所有行政机关根据组织法当然享有的法定职权,行政复议法和行政诉讼法均对行政机关自我纠错权力予以肯定,并不需要法律法规另行特别授权。当然,自我纠错也必须要有事实和法律根据。

  自我纠错行为对当事人的权利义务产生实际影响,当然可诉。所有行政行为都要遵守正当程序原则。

  7、问:以前房地产权证是以县级以上人民政府名义核发,现以"XXX国土资源局不动产权登记专用章"名义核发,《不动产登记暂行条例》与《土管法》对此规定也有冲突。请问以国土资源局名义核发的房地产权证是否属于基层法院管辖?

  答:实行不动产登记制度后,根据不动产登记条例第六条规定,应当由县级政府确定的不动产登记机关名义进行不动产登记活动。当地县级人民政府将不动产登记职权指定给国土局,国土局应当以自己的名义实施登记行为。

  8、问:一对夫妻到民政局办理了离婚,之后男方已再婚。现女方的监护人以女方在离婚前已患精神病(提供了病历、鉴定等),为无民事行为能力人为由起诉要求撤销离婚证。那么撤销离婚证的法律后果是否导致双方婚姻关系恢复?对男方后来的再婚效力产生什么影响?

  答: 如果离婚登记违法,离婚后又结婚,涉及第三人合法权益保护,不能撤销离婚登记,只能判决确认违法。

   

  三十七、法律适用

  1、民法院曾经发布关于国有土地上房屋征收非诉执行通知中有关当事人对政府组织实施行为可诉的阐述,与新旧行政诉讼法均不符,更于适用解释规定直接抵触,不应适用。

  2、适用解释第一百五十八条规定的六个月应当是指行政强制法第五十三条规定的行政机关3个月申请非诉执行期限届满之日起的6个月内。行政强制法第五十三条规定的期限届满之日三个月的起算点应当是起诉和复议期限都已经届满之日。

  3、问题涉及对行政诉讼法第二十九条关于所在单位推荐的人范围的理解。公务员作为原告的近亲属代理诉讼并无法律上的障碍,但是公务员可否作为原告或第三人单位推荐的人作为诉讼代理人参加诉讼,不是公务员本身身份问题,而是当事人所在单位是否可以推荐单位之外的人作为当事人代理人参加诉讼问题。法律和司法解释确实没有对当事人单位推荐的人的范围限定在本单位范围之内,但是,原则上单位推荐的人应当是单位了解的具有相关法律知识的人,单位之外的人除非是著名学者专家,单位并不了解,由单位推荐不符合立法目的,所以一般情况下,法院不应认可当事人单位推荐其单位以外的人作当事人的诉讼代理人,即便推荐非本单位公务员,一般也不应准予。对于单位推荐一贯闹访的老上访户为代理人的,一定要坚决不许准许。

  4、最高人民法院 《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见(试行)》第77条第二款规定:第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定驳回起诉的上诉案件,如认为一审裁定有错误,应裁定撤销一审裁定,发回原审人民法院重新审理。 [编者注]司法解释规定, 行政相对人对人民法院作出的驳回起诉的裁定不服,可以依法向上一级法院提出上诉。如果二审法院认为一审法院裁定错误,在撤销一审法院裁定的同时,应当如何对原告的起诉进行处理。《意见》第77条第2款作出了明确的规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第68条对《意见》第77条在文字上作了一些修改,内容上稍有变化。该条规定:第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误,且起诉符合法定条件的,应当裁定撤销原审人民法院的裁定,指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。

  5、行政许可法不仅规范许可行为,同时也规范撤销变更许可行为。

  6、省政府规章规定的除外是中央垂直领导的行政机关。只要是中央垂直领导关系的部门,优先适用部委规章。环保部不是中央垂直领导部门,不适用部委规章,优先适用省级政府地方规章。两者之间并不冲突。

  7、2015年适用解释已经被废止,所以法律文书中不能继续引用。诉讼费收费规定一并被废除,一样不能适用。行政协议案件的对象就是行政协议行为,行政案件是以行为为基础以件为单位收费的,如果原告提起行政赔偿诉讼,则赔偿部分不收费,所以,不存在按标的额收费的情形。江院长说的2015年适用解释关于行政协议案件审理规则可以参照适用,我理解意思是审理规则的基本原理可以继续参照适用,绝不可能是可以继续在文书中引用。

  8、问:行政诉讼法第63条规定适用法律法规,参照规章。但有些机关的行政程序是由规章以下的规范性文件规定的,行政机关如违反,是否也应认定程序违法?

  答:只要违反法定法律法规规章以及规范性文件规定的程序,或者违反依法行政实施纲要规定的正当程序原则,都属于行政诉讼法规定的违反法定程序的情形。规范性文件公开为自己设定程序义务,只要不低于上违法的要求,自我约束有效,可以作为认定是否符合法定程序的判断标准,这也符合信赖利益保护原则。

  9、问:新行诉法全面适用解释总体上继承了执行解释的基本框架、原则和内容,只是根据修改后的行政诉讼法以及司法实践中形成的一些新成果,进行了补充和完善。与修改后的行政诉讼法一样,没有改变1989年行政诉讼法的总体框架和基本原则、主要内容。所以,坚持以被诉行政行为为中心,坚持对被诉行政行为合法性全面审查原则,在此基础上实现对公民法人和其他组织合法权益的保护,实质化解行政争议,仍然是全面适用解释的基本思路。修改后的行政诉讼法和全面适用解释都没有采用诉讼类型化的思路,还是判决方式的类型化。这一点是正确理解全面适用解释的最重要的认识基础。这一点从江院长的解读中也可以清晰地看出,尤其是红字的表述。关于全面适用解释的适用时间问题,20180208开始实施,法院的诉讼活动要遵守全面适用解释的规定,但是已经作出的诉讼行为不再改变。如果是明天判决裁定的案件,只是判决裁定中引用适用解释和执行解释的,应当改用全面适用解释对应条款。还要说明的是,判决裁定中只有作出判决裁定主文引用适用解释和执行解释的,才改为全面适用解释对应条款。裁判说理部分需要引用行为时有效的法律司法解释的除外。假如涉及起诉期限,原来是六个月,现在新法是一年,那现在是适用六个月还是一年,不应该是按审结时间的法律判断,应该是以原告起诉时的法律规定来判断。个人意见,如果不对,请各位老师和同行批评指正?

  10、问:原告2017年6月1日知道行政行为作出,2018年2月10起诉。请问是否已过起诉期限?即是适用旧法六个月还是新法一年来判断?

  答:符波 关于起诉期限问题,我的观点没有变化。首先,起诉期限是适用行为时有效的法律和司法解释,新法生效后,起诉期限尚未届满的,只有一个衔接问题。其次,2015年5月1日至2018年2月7日,原告起诉期限一律适用六个月期限,无论是否告知诉权起诉期限。只有自2018年2月8日起,行政机关作出的行政行为未告知诉权和起诉期限的,起诉期限从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不超过一年。起诉不履行法定职责行为,不适用1年起诉期限。所以,你说的情况到2017年12月1日原告起诉期限已经届满,当然已经丧失诉权。

  11、问:2017.6.1知道行为,根据解释64条,是一年。但是根据65条,从知道内容起计算起诉期限,是计算多久呢?6个月还是1年?行政诉讼的起诉期限只有6个月的说话吧。

  答:不知道行政行为内容的修改后的行诉法已经规定明确,从行政行为作出之日起涉及不动产的不超过20年,其他行政行为不超过5年。

  12、原则上适用当事人行为时有效的法律,因为法不溯及既往。但是,作出对当事人不利行政行为时,应当采取从旧兼从轻的原则选择新旧法的适用,这些都是法律适用的基本原则,除非法律有特别规定。社会抚养费收取,应当比之前的罚款处理要轻,所以,可以对之前的违法行为收取社会抚养费。

  13、胡林 2018年2月8日起,2015年的适用解释已经被废止,不能再适用。当然,有些与行政诉讼法和新解释规定不相抵触的条款,可以参照执行。

  14、本次新的适用解释仅仅是废除了执行解释和2015年适用解释。其他司法解释文本在未明令废止之前,都是有效的。但是,有效司法解释文本中的个别条文可能存在与新法及新的适用解释冲突的问题,个别冲突条款失效。

  15、问:在60年代十三个自然村在一块土地设小学,小学也经历了几十年后,不办了,现政府征这块为开发用地,现十三自然耍村要求对这个土地确为十三村的集体所有,我认为60年建的小学(各村自发捐钱捐物建立起来的)现在来法院判决政府确权,应当以行政法没颁发不适用行政法,还是以过诉讼时效驳?

  答:土地权属的确认,主要依据国土资源部制定的确定土地所有权和使用权规定,以及各省区制定的地方性法规规章判断。多数判断规则是看建学校时是否经市县以上人民政府批准,是否做过补偿安置。

  16、问:最高法关于执行行诉法若干问题解释第五十条第三款,被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应作出确认其违法的判决…不知道该条款能否继续适用?

  答:执行解释第五十条第三款与修改后的行政诉讼法第七十四条第二款第二项内容基本一致,仍可以继续适用。但是,如果能够直接适用修改后的行政诉讼法的,可以直接用行诉法规定。

   

  三十八、涉外诉讼

  问:原告是一外国人,与中国女子结婚,现在原告提起行政诉讼请求撤销婚姻登记行为,原告委托了中国律师,提交了其所在国家的身份证复印件和我国受委托律所的律师函,委托授权书。因为原告的起诉符合行政诉讼法第99条和102条的规定,行政诉讼法对原告是外国人的情形也没有特别规定。所以想请教各位:对原告的身份审查有什么特别的要求吗?还需什么特别的认证手续吗?

  答:民诉法第二百六十四条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。参照民诉法及其司法解释规定办理。

   

  三十九、送达

  1、关于一审裁判文书的送达,还是要查明事实。不能简单信任快递公司的单方说辞,如果确实无法落实签收单上的签字人是收件人单位的人员,应当认定未送达。应当重新对当事人予以送达。从依法送达之日开始重新计算当事人的上诉期。

  2、行政决定未送达,通常应当视为未作出行政行为。可以从法定或约定、指定的履行期限届满之日开始计算起诉期限。但是,有证据证明行政机关已经口头告知拒绝履行的内容,应当从当事人知道拒绝履行行为之日起计算其对拒绝履行行为起诉的法定期限。

  3、问:行政机关的处罚决定书送达回证注明送达地点在行政机关,而当事人拒收,执法人员仅在回证注明送达情况并签名,无见证人无拍照附卷。被处罚人主张该送达回证是伪造的,不认可行政机关已经送达。可否参照民诉法解释131条人民法院通知当事人到法院领取文书的规定认定送达程序合法吗?

  答:行政处罚法第四十条规定,处罚决定书送达适用民事诉讼法的规定,因此,可以依照民事诉讼法及其司法解释认定行政处罚决定送达行为的合法性。只要符合民事诉讼法及其司法解释规定的送达方式进行送达,都是合法有效的送达。

   

  四十、工商

  公司的法定代表人和印章同时失踪的情况下,股东依章程达成了更换法定代表人的决议,股东根据达成的决议,向工商局申请更换法定代表人,工商局能否以决议没有加盖公司印章,拒绝办理变更手续?如果工商局可以拒绝办理变更手续,那么,如何破解这僵局?另外,如果先申请更换公司印章,同样涉及到需要法定代表人签名的问题,在法定代表人失踪的情况,法定代表人同样也无法签名。

  附:《公司法》第43条第2款规定:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《公司法登记管理条例》第27条规定:公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交下列文件:

  (一)公司法定代表人签署的变更登记申请书;

  (二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定;

  (三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

  公司变更登记事项涉及修改公司章程的,应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

  变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的,还应当向公司登记机关提交有关批准文件。《公司法登记管理条例》第30条规定:公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。《印章管理办法》第11条规定:需要更换印章的,须公告声明原印章作废后按照本办法第七条、第八条规定重新办理备案或准刻手续。印章遗失、被抢、被盗的,应当向备案或批准刻制的公安机关报告,并采取公告形式声明作废后,按照前款规定重新办理备案或准刻手续。第8条规定:企业事业单位、民政部门登记的民间组织、村(居)民委员会和各协调机构及非常设机构需要刻制印章的,应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关申请办理准刻手续。无上级主管部门的,应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明,到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续。办理准刻手续的经办人员,需持刻制单位的委托证明和本人身份证明;办理人名章准刻手续的,同时提供名章所刻人名的身份证明。县级以上人民政府公安机关自接到申请之日起三个工作日内作出是否核发准刻手续的决定。对符合条件的,出具准刻证明;不符合条件的,书面通知申请单位并说明理由。

  答: 公司的意思表示是股东形成的决议,印章仅仅是形式。所以,只要有股东会决议和符合法定人数的股东签名确认,工商局应当认可该股东会决议的效力。

   

  四十一、履行法定职责

  1、问:甲向街道办事处提出申请,要求街道办事处认定其为某村集体经济组织成员,街道办事处答复其没有相应的法定职权。甲不服,提起诉讼。请问,街道办事处、乡镇人民政府是否有认定集体组织成员(村民)的法定职权?

  答: 村民委员会组织法第三十九条第二款规定,对村委会不依法履行法定义务的行为,乡镇政府有责令改正的法定职责。街道办在城市规划范围内对相关村委会或集体经济组织作出的涉及村民合法权益行为,具有依法监督并责令改正的法定义务。村委会形成决议,不认定集体经济组织个别成员村民主体身份的,该村民有权向街道办请求予以监督改正。街道办不依法履行监督职责的,村民有权对该不履责行为提起行政诉讼,村民不能请求法院直接判决确认集体经济组织成员身份。当然,根据三十六条第一款规定,村民也可以以村委会为被告,直接提起民事诉讼,请求法院判决村委会确认其村民资格。通过民事还是行政诉讼途径解决争议,应当由村民自己选择。

  2、无法证明邮寄文件内容的,又没有其他证据印证的,起诉人没有完成对已经提出过申请的初步证明责任。

   

  四十二、土地确权

  1、源自有一个解释,说已经颁证的,不属于权属纠纷。它的含义应当是指颁证行为已经能够明确双方的权属界线。如果颁证本身界线不清不能确定权属界线的,则依然可以通过确权程序明确权属界址。

  2、问:村民小组主张土地权属的证据是1981年颁发的山权林权证,但土地从1986年后被另一方实际使用至今,中间多次裁决和复议,都被撤销,现在县政府根据使用现状将土地全部确权给村委会。请问:1、1981年山权林权证的性质是否为所有权凭证,还是类似经营权的性质?(生效判决认定是经营管理权)2、该证未被撤销的情况下,能否根据土地现状作出确权?

  答:山林权证属于林地、林木所有权证,不是经营权证。关于土地、林地确权,一定要根据尊重历史,符合现实,方便生产和生活的原则进行分析判断。一个集体从80年代初一直占有、使用另一个集体所有的林地,一定是有原因的,要查清背后的原因,再作判断。

  3、问:甲、乙等人于1985年县政府分别颁发了自留山权证,从2011年甲、乙等因林地的四置界限发生纠纷,所在地镇人民政府多次调处未达成一致协议,2017年镇人民政府作出了处理决定书,后又经县人民政府复议维持了。现甲不服向人民法院起诉要求撤销镇人民政府的决定书和县政府的复议决定书。请问,镇人民政府的处理决定书是否超越职权,该纠纷的处理应由县人民政府处理?

  答:看土地管理法第十六条规定,个人与个人之间的土地使用权纠纷,乡政府当然有权处理。如果是承包合同纠纷,政府无权处理,应当通过农村土地承包合同仲裁程序或民事诉讼解决。

   

  四十三、行政登记

  1、变更登记改变初始登记对争议部分土地公共通道性质,将其确认为一方享有使用权的土地,是对初始登记的改变,不是简单的主体变更,人民法院应当以变更争议部分土地公共通道性质,主要事实不清证据不足为由,判决撤销变更登记行为,责令登记机关重新作出变更登记,恢复争议部分为公共通道的法律性质。案件并不涉及对之前初始登记的审查问题。如果换一种情形,20年前的初始登记已经错误将公共通道登记为一方享有全部使用权的土地,因继承进行变更登未对争议部分土地性质作出改变,则仅仅是主体变更,变更登记行为未对相邻权人的权利义务产生实际影响,相邻权人没有原告资格。如果确属历史形成的公共通道,土地权利人扩建房屋占有公共通道影响相邻权人通行的,即便权利人享有公共通道的国有土地使用权,相邻权人也有权通过民事诉讼,主张对争议土地的通行权,请求判决排除妨碍保障通行权。

  2、谁给原告核发的真实的检疫证?如果是有权的行政机关,且发证事实清楚适用法律规定正确符合法定程序,仅仅是因为通过内部关系找了人,就不能说行政行为违法,行贿受贿行为另行处理,这种情况下,食药监局的处罚就是错误的,应当依法予以撤销。如果核发真实检疫证的机关越权或合法检疫证主要事实证据不足,适用法律规定错误等,则应当撤销检疫证。即便核发检疫证行为被撤销,如果原告与发证机关工作人员内外勾结通过提供虚假材料获得检疫证,原告没有合法权益可保护,在检疫证行为被撤销后,请求行政赔偿,法院也不应支持。

  3、行政诉讼法第二十六条第六款规定,职能变更的由继续行使该职权的机关为被告。由于开发商一房二卖造成原告按揭贷款购买的期房不能实际交付受到损失,同时房屋登记机关未尽审慎审查义务对已经办理预售登记的房屋又给第三人办理房产登记,房屋登记机构应当根据其违法行为在损失发生和形成中的作用承担相应的赔偿责任。

  4、问:某开发商开发了一个小区,2012年左右取得预售许可证之时国有土地使用权未被抵押或查封。后该小区的商品房陆续销售(部分未销售的房屋也因欠债抵给了债权人),因开发商欠大量债务,2015年被部分债权人起诉至法院并申请财产保全,法院据此查封了该小区的国有土地使用权。现该小区所有购房者均未办理房产证或不动产证,经咨询不动产登记中心,了解到,颁证的其他条件都已具备,但因开发商在该小区的国土证被法院查封导致无法办理不动产权证。请问:1、在办证的条件都已具备的条件下,不动产登记中心能否以法院查封了国有土地使用权证为由,不办理购房者的不动产登记?购房者能否诉不动产登记中心不履行法定职责?2、作为已经办理了预售许可证的房屋,法院能否再查封小区的国有土地?查封行为是否合法?

  答:法院查封的土地房屋,显然不能办理产权转移登记。至于已经办理预售登记的房屋,法院是否可以将其作为开发商的财产予以查封问题,属于民事问题,我倾向于不能查封,因为预售登记具有准物权的效力。仅供参考。

  5、问:原告代理律师所在的律所是被告政府的法律顾问团单位,被告当庭对原告代理人提出异议,请问,原告的代理人符合法律规定吗

  答:律师事务所担任政府的法律顾问团单位,但未参与被诉行政行为的相关活动的,可以指派本所律师担任原告方的代理人,此种情形不构成律师执业的限制。

  6、问:请问非诉执行案件,行政单位可以委托单位外的人员作为诉讼代理人?

  答:无论是诉讼案件还是非诉案件件,行政机关都可以委托律师、下属单位工作人员代理诉讼。委托代理人问题上,非诉执行可以按照诉讼法规定执行。按照行政诉讼法关于诉讼中委托代理人的标准判断。

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

责任编辑:玛妮拉    


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